CASO ITALIA: DOSSIER

LA GIUSTIZIA

IN ITALIA

"Dai dati raccolti emerge, innanzitutto, il forte squilibrio tra
accusa e difesa nella ricerca degli elementi di prova, a favore
del pubblico ministero (p.m.), squilibrio aggravato dai ritardi
con cui le risultanze delle indagini del p.m. sono messe a
disposizione dell'avvocato difensore. Vi è una norma del codice
di procedura penale/c.p.p. (art. 358) che impone al p.m. di
"svolgere accertamenti su fatti e circostanze a favore della
persona sottoposta alle indagini..."; ebbene: il 48% degli
avvocati intervistati esclude che i p.m. rispettino il dettato di
tale disposizione; il 19,5% indica come tale rispetto si verifichi
esclusivamente a seguito di precise richieste della difesa."

27 marzo 2003

In Italia, il sistema giudiziario è da decenni non in grado di
svolgere con una qualsiasi efficacia il compito di risolvere le
controversie applicando le norme vigenti, compito di sempre
maggior rilievo, anche politico, nell'ambito delle moderne
liberaldemocrazie, per molte ragioni e tendenze, che risiedono
sia nell'evoluzione e trasformazione della normativa, connessa
al progressivamente maggior intervento dello Stato nella
società, sia nella evoluzione dei sistemi politici di "democrazia
reale".
Per illustrare il rilievo e la gravità di questo fenomeno, sia in
termini di violazioni di leggi vigenti, sia in termini di negazione
dei diritti civili, politici ed economici dei cittadini, saranno qui
utilizzate fonti al di sopra di ogni sospetto, a cominciare dalle
relazioni annuali sullo stato della giustizia del Procuratore
Generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione dr
Favara, ai vertici dell'ordinamento giudiziario italiano, relazioni
tenute ogni 12 mesi all'apertura dell'anno giudiziario di fronte
alle massime cariche dello Stato. Relazioni che l'altro si ripetono
ogni anno con le medesime denunce , senza che alcun
provvedimento efficace venga preso dal legislatore o
dall'esecutivo.
Inoltre sono riportati anche pareri ed osservazioni di alcuni tra i
più autorevoli giuristi e docenti universitari italiani.

INDICE

1 I TEMPI DELLA "DENEGATA GIUSTIZIA"
1.1 GIUSTIZIA CIVILE
1.1.1 Giudizio di primo grado
1.1.2 Giudizio di secondo grado
1.1.3 Giudizio di ultimo grado
1.1.4 Processo del lavoro
1.2 GIUSTIZIA PENALE

2 SCARSA EFFETTIVITA' DEL SISTEMA PENALE ED ALTRE
DISFUNZIONI ED ILLEGALITA' DEL PROCESSO
2.1 I DIRITTI DELLA DIFESA NEL PROCESSO PENALE
2.2 GRATUITO PATROCINIO

3 DISFUNZIONI ED ILLEGALITA' NEL PROCESSO CIVILE

4 LE PECULIARITA' DELL'ORDINAMENTO GIUDIZIARIO
ITALIANO
4.1 UNICITA' DI CARRIERE ED IDENTITA' DI STATUS TRA
GIUDICI E MAGISTRATI CHE ESERCITANO LA FUNZIONE
REQUIRENTE NEI PROCESSI
4.2 CARRIERE DEI MAGISTRATI CHIUSE, AUTOMATICHE ED
INARRESTABILI
4.3 IRRESPONSABILITA' DEI MAGISTRATI
4.4 INCARICHI EXTRAGIUDIZIARI
4.5 CSM : UN POTERE POLITICO IN CONTINUA ESPANSIONE

1 - I TEMPI DELLA "DENEGATA GIUSTIZIA"

Il problema dell' eccessiva durata dei procedimenti e dei
processi, in ogni tipo di giurisdizione è noto a livello
internazionale, in quanto l'Italia viene costantemente
condannata per questo dalla Corte di Giustizia per violazione
dell'art. 6 della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei
Diritti dell'Uomo e delle libertà fondamentali.
Per usare le parole del dott. Favara nella relazione di apertura
dell'anno giudiziario 2002, dal 30 giugno 2000 al 30 giugno
2001 si sono avute ben 276 condanne dell'Italia per un onere
finanziario di oltre 17 milioni di euro. Vi sono inoltre12000
ricorsi già pendenti presso la corte di Strasburgo dei Diritti
dell'Uomo.
Malgrado l'inserimento nell'Art. 111 della Costituzione Italiana
sul giusto processo del principio della ragionevole durata, il dott.
Favara nella relazione di apertura dell'anno giudiziario 2003 dà
conto con cifre aggiornate che la situazione non è certo
migliorata.

1.1. Giustizia civile
Scrive il Procuratore Favara relativamente al periodo 1 luglio
2001 al 30 giugno 2002
"La situazione della giustizia civile continua ad essere
preoccupante, anche se in taluni settori si registrano dati
confortanti. E' una situazione di crisi che esiste e perdura ormai
da molti decenni, ma credo che sia da sottolineare che questa
crisi riguarda soprattutto, e anzi direi esclusivamente,
l'efficienza.Sul piano della qualità infatti la giurisdizione civile ha
sicuramente livelli molto elevati e non è inferiore alle
giurisdizioni degli altri paesi. Ma è la lentezza dei processi che ci
pone in una condizione di imbarazzo di fronte agli osservatori
stranieri(…)
(…)dalle relazioni non emergono infatti elementi oggettivi idonei
ad evidenziare una riduzione significativa dei tempi del processo
e la persistenza del problema è comunque testimoniata dalle
indicazioni offerte da alcune relazioni, che stimano la durata
media superiore ai tre anni, con punte di cinque anni.

1.1.1. Giudizio di primo grado
L'alto magistrato dà conto che per quanto riguarda il solo
giudizio di primo grado, la durata media del processo civile è
pari a 337 giorni, per quanto riguarda i processi di competenza
del giudice di pace, e del triplo per quanto riguarda i giudizi di
primo grado davanti a tribunale:
"Il dato relativo alla durata media dei processi davanti ai
tribunali si mantiene, ormai da vari anni, intorno ai mille giorni,
pari a poco meno di tre anni. Questo dato richiede peraltro di 
essere analizzato per poterne comprendere appieno il
significato. Occorre considerare, in primo luogo, che nel calcolo
si computano anche i procedimenti in materia di lavoro, che
hanno mediamente una durata assai inferiore: ne consegue che
la durata media dei normali processi civili ordinari è certamente
superiore al triennio"

1.1.2. Giudizi di secondo grado
Vediamo ora i dati per quanto riguarda la durata media del
processo di secondo grado:
"Il residuo carico di procedimenti di secondo grado davanti ai
tribunali - che comprende anche gli appelli in materia di lavoro e
previdenza non ancora esauriti - si connota per una durata
media abnorme, anche se diminuita rispetto agli anni
precedenti: 1.338 giorni, pari a oltre tre anni e mezzo.
Molto minore è invece la durata dei processi di secondo grado
davanti alle corti d'appello, pari a 727 giorni e quindi a circa due
anni. Va però segnalato con allarme l'aumento di questo dato
rispetto a quello dell'anno scorso, che era pari a 641 giorni, in
conseguenza dell'incremento del numero dei nuovi procedimenti
(soprattutto nel periodo tra il 1999 e il 2000) e in particolare
della devoluzione alle corti dell'appello dei giudizi in materia di
lavoro e di previdenza sociale. Questo è infatti l'andamento
delle sopravvenienze nel triennio: 58.400 dal luglio 1999 al
giugno 2000, 87.870 da tale data al giugno 2001 e 97.288 nei
dodici mesi successivi."

1.1.3 Giudizio di ultimo grado (Corte di Cassazione)
(…)Poiché la mole di ricorsi che vengono annualmente iscritti è
di gran lunga superiore a quella che la Corte riesce a decidere e
questa eccedenza si cumula con quella degli anni precedenti, la
pendenza è aumentata quest'anno da 61.951 a 76.478 ricorsi
(+ 23%).
Per effetto di tale situazione si è verificato un consistente
aumento della durata media del ricorso per cassazione in
materia civile, passata da 836 a 994 giorni, pari a 33 mesi(…)
1.1.4. Processo del lavoro

La situazione dei tempi della giustizia è talmente grave che il
Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione nella
relazione di apertura dell'anno giudiziario 2003 arriva a
descrivere in termini quasi positivi una durata del processo del
lavoro che supera comunque i due anni :
"Nonostante una mole abnorme di contenzioso (e nonostante
che il numero dei magistrati addetti al settore sia
proporzionalmente minore), la durata media dei processi di
lavoro continua ad essere notevolmente inferiore rispetto alla
media dei processi civili: 732 giorni per il primo grado (con una
certa riduzione rispetto a quella dello scorso anno, che era di
755 giorni). Si tratta certamente di tempi molto superiori a
quelli che il legislatore del 1973 aveva preventivato e voluto,
ma essi comunque confermano che quel modello processuale,
unito ad una spiccata specializzazione del giudice, consente una
gestione più razionale del carico processuale"

1.1.5. Cause previdenziali
La durata delle cause previdenziali è stata in media di 1.019
giorni, sempre nel periodo tra il 1 luglio 2001 e il 30 giugno
2002.

1.2. Giustizia Penale
Ancora si riportano brani della relazione del dott. Favara,
sempre relativamente al periodo tra il 1 luglio 2001 e il 30
giugno 2002, a proposito dei tempi della giustizia penale, anche
qui articolata su due gradi di giudizio di merito, ed uno di
legittimità, a cui però è facile ricorrere.
"Si era parlato, un anno fa, di processo malato, di crisi del
processo. Questa certamente perdura. Si può anzi, in modo
secco, affermare, che il processo penale oggi ancora non
funziona"(…)
"(…)In tutte (le relazioni dei Procuratori Generali presso le Corti
di Appello, ndr) viene sottolineata la perdurante inosservanza
del precetto costituzionale della ragionevole durata del processo
e la scarsa effettività del sistema penale nel suo complesso (…)
(…)Quanto alla durata dei processi, i dati statistici elaborati dal
Ministero della Giustizia evidenziano che, a fronte di una
riduzione della durata media della fase del giudizio di merito,
che per i tribunali è stata particolarmente rilevante, essendo
passata da 371 a 322 giorni, vi è stato un consistente aumento
della durata media della fase precedente. Tale incremento è
dovuto, prevalentemente, alla dilatazione temporale della
durata dei procedimenti davanti agli uffici del GIP (da 194 a 261
giorni), originata da una consistente riduzione dei procedimenti
esauriti (-9,2%) e non compensata dalla contrazione delle
sopravvenienze (-6,5%). Il che ha determinato, altresì, un
incremento delle pendenze (del 27,6%).
Nell'insieme, ove si ipotizzi un procedimento che si snodi nelle
fasi delle indagini preliminari, dell'udienza preliminare, del
giudizio di primo grado in tribunale ed in quello di appello, la
sua durata media è di 1509 giorni, rispetto ai 1490 giorni del
periodo 1° luglio 2000 - 30 giugno 2001. I tempi effettivi sono
ancora più lunghi. Quelli riferiti, infatti, tengono conto solo del
lasso temporale che intercorre tra il momento in cui un
procedimento è incardinato in un determinato ufficio e quello in
cui viene adottato il provvedimento che definisce la relativa
fase; non anche del tempo necessario perché il fascicolo
pervenga al giudice della fase successiva(…)
(…)La durata media dei ricorsi per cassazione in materia penale
è stata di 219 giorni, dal momento in cui pervengono alla Corte
a quello in cui vengono decisi (nel periodo precedente era stata
di 192 giorni). La suddetta pendenza corrisponde, quindi, al
lavoro della Cassazione di poco più di sette mesi, ove si
consideri che mediamente (tenuto conto anche del periodo
feriale) il numero dei ricorsi definiti in un mese è stato di 3.781
unità (…)

2 - SCARSA EFFETTIVITA' DEL SISTEMA PENALE ED ALTRE
DISFUNZIONI ED ILLEGALITA' DEL PROCESSO
Si riportano qui ancora brani tratti dalla relazione 2003 del Dott.
Favara, relativamente a gravi disfunzioni procedurali del
processo penale e rilevante inefficacia dell'intero sistema
penale.
"In tutte (le relazioni dei Procuratori Generali presso le Corti di
Appello, ndr) viene sottolineata la perdurante inosservanza del
precetto costituzionale della ragionevole durata del processo e
la scarsa effettività del sistema penale nel suo complesso (…)
(…)Resta gravissimo, e preoccupante, il numero dei delitti dei
quali sono rimasti sconosciuti gli autori, anche se un segnale di
ottimismo può, trarsi dalla conferma di una tendenza alla
riduzione, seppure lieve, del loro numero: nel periodo
considerato sono stati 2.289.363, pari all'81% di tutti i delitti
denunciati (nel periodo precedente erano stati 2.434.367, pari
all'83%). Sono rimasti ignoti il 96% degli autori di furti
(1.399.807; percentuale sostanzialmente identica rispetto al
periodo precedente). Siffatte percentuali scendono al 65% se si
tiene conto di tutti i delitti con esclusione dei furti, mentre nel
periodo precedente tale percentuale era stata del 66%. Ed è
risaputo che per taluni tipi di reati (come il furto di veicoli) le
indagini non vengono neppure iniziate (…)
(…)L'attività della criminalità dedita alla gestione del traffico e
spaccio di sostanze stupefacenti ha avuto una considerevole
impennata facendo registrare un'inversione di tendenza rispetto
all'andamento evidenziato lo scorso anno; le denunce per i
relativi reati sono, infatti, aumentate, nel periodo 1° luglio 2001
-30 giugno 2002, del 54% nonostante la energica azione dicontrasto del fenomeno testimoniata dall'elevato numero dei
procedimenti avviati per tali reati e dagli ingenti quantitativi di
sostanza sequestrati. (…).
Se tutto questo avviene, ciò è dovuto anche ad una serie di
cause elencate dal Dr. Favara che testimoniano di un processo
penale inefficace in cui difficilmente i diritti possono trovare
tutela:
(…)Se il processo penale in Italia non funziona e se ha in tanti
casi durata eccessiva, esistono evidentemente ragioni precise e
bene individuabili.
Storicamente il processo penale, sotto qualsiasi latitudine, ha
avuto sempre un centro unico: o il centro era l'investigazione
(processo inquisitorio) o il centro era il dibattimento (processo
accusatorio). Il nostro processo penale è un processo a più
centri di gravità autonomi: l'indagine e il giudizio. Si tratta di
una realtà davvero particolare, che produce effetti difficilmente
comprensibili: gli atti di indagine, in generale, non valgono per il
dibattimento (e questo è coerente con la logica di un processo
accusatorio). Però, le garanzie del dibattimento e i criteri di
valutazione della prova in esso operanti sono stati estesi dal
dibattimento alle indagini preliminari (e questo è assolutamente
dissonante con la logica accusatoria). L'indagine preliminare si
sta progressivamente modellando sulle forme del giudizio.
L'udienza preliminare si è, di fatto, sostanzialmente trasformata
in un dibattimento anticipato e il decreto di rinvio a giudizio è,
di fatto, diventato un giudizio di responsabilità sulla base
dell'istruttoria compiuta.
Il principio del contraddittorio si è poi espanso ben oltre la
previsione costituzionale. Esso si è pervasivamente insediato in
ogni angolo del procedimento penale.
La logica che muove tale espansione sembra essere questa: il
procedimento penale non viene più visto come una indagine in
funzione di un giudizio, bensì come una serie di giudizi
provvisori e parziali che anticipano il giudizio finale. Così
abbiamo un giudizio sull'inazione (archiviazione), un giudizio sui
tempi dell'azione, un giudizio sulle modalità dell'azione (misure
cautelari personali e reali), un giudizio sulla completezza delle
indagini e sul fondamento dell'azione (udienza preliminare). In
questo modo, mentre l'indagine difensiva rimane un territorio
riservato della difesa, l'indagine del pubblico ministero tende ad
essere una indagine in contraddittorio con le parti e sotto il
costante controllo del giudice. Tutto questo avrebbe senso se le
prove raccolte nel corso dell'indagine valessero per il giudizio.
Ma, come si è detto, questo non avviene nel nostro processo.
Pertanto, l'indagine preliminare ha perso il suo significato
tradizionale, sia nella prospettiva accusatoria, sia in quella
inquisitoria. E' una indagine ancora alla ricerca di un senso.
La sovrapposizione di indagine e giudizio, la confusione di
strutture e funzioni è la inevitabile conseguenza di un processo
a più centri. E' necessario che il legislatore scelga un centro di
gravità per il processo. Le scelte incompiute producono
diseconomie e irrazionalità(…)
(…)Occorre essere consapevoli che in questa sovrapposizione di
garanzie si nasconda e un rischio. Poiché un processo
ipergarantito è un processo ipercostoso, cui possono accedere in
pochi, il rischio è che all'interno delle strutture di un processo
apparentemente unitario vengano nella prassi a crearsi due tipi
empirici di processo penale: quello più garantito per chi può
permetterselo e quello meno garantito per chi non può
permetterselo. Non è senza ragione che dalle relazioni dei
Procuratori generali risulta assai limitata l'applicazione della
legge n. 397 del 2000 sulle indagini difensive. La principale
ragione dello scarso impiego dei nuovi strumenti è, infatti,
individuata proprio negli alti costi. E' difficile pensare che un
siffatto processo possa definirsi giusto processo (…)
Ma anche il diritto penale italiano è considerato responsabile
della situazione:
(…)La giustizia penale oggi deve fronteggiare non solo una
sfiducia nel processo ma, prima ancora, una sfiducia nel diritto
penale, che è ridondante di fattispecie, le quali poi
sovraccaricano il processo penale, inceppandone i meccanismi
perché troppo numerose e di difficile accertamento. E
l'inefficienza del processo penale rende inefficace il diritto
penale; anche nei casi in cui una risposta giudiziaria è fornita
alla collettività in tempi ragionevoli.
Abbiamo un codice penale fermo a settanta anni fa(al riguardo è
assai viva l'attesa per la conclusione dei lavori dell'apposita
commissione ministeriale incaricata nel novembre del 2001 di
predisporre un progetto organico di riforma di tale codice) e una
legislazione penale complementare in continua espansione(…)
(…)L'inflazione di norme penali porta, a lungo andare, ad una
perdita di autorità delle stesse. E'illusorio pensare che tutti i
problemi possano essere risolti con leggi penali. Occorre
comunque considerare che queste non sono a costo zero. Esse
hanno costi di attuazione. Basta pensare all'impatto sulle
strutture investigative e processuali. Se non si affrontano questi
costi, le leggi penali rimangono sulla carta, si riducono a
legislazione simbolica. O peggio, hanno applicazioni sporadiche,
che trasmettono alla collettività il senso della casualità, se non
della discriminatorietà. Le leggi penali dovrebbero portare
l'ordine: in realtà, abbiamo le leggi, ma non abbiamo l'ordine(…)
Vi sono poi i gravissimi problemi relativi all'esecuzione delle
pene:
"Va, tuttavia, rilevato che anche dove sono stati raggiunti
risultati particolarmente positivi si è ben lontani dal rispetto del
termine di legge di quarantacinque giorni dalla presentazione
dell'istanza: ove i ritardi sono più contenuti (Genova, Messina )
si registra una media di quattro-sei mesi per la definizione di un
procedimento di sorveglianza. Del resto il termine di
quarantacinque giorni per la decisione era stato stabilito quando
l'affidamento in prova poteva essere concesso solo ai detenuti
in espiazione di pena, per condanna non superiore a tre anni,
dopo tre mesi di osservazione in ambito penitenziario. Da un
lato si è verificato, per successivi interventi normativi ed
estensioni operate dalla Corte costituzionale, un enorme
ampliamento della platea dei soggetti che possono essere
ammessi alle misure alternative, dall'altro, per i richiedenti le
misure in stato di libertà, è necessario attendere la relazione dei
Centri di servizio sociale, che dovrebbero avere un minimo di
serietà e consistenza. Il termine, quindi, anche ove fosse
possibile astrattamente, non potrebbe essere rispettato pena
una decisione non ponderata e priva di istruttoria per i
condannati in regime di sospensione.
In ordine alle pendenze, tuttora assai elevate, va poi rilevato
che l'ultima determinazione degli organici della magistratura di
sorveglianza risale alla fine degli anni ottanta, mentre le
funzioni ed il contenzioso sono enormemente aumentate. A ciò
si aggiungono le persistenti carenze e scoperture degli organici
del personale amministrativo e dei Centri di servizio sociale.
Come avevo già anticipato nella relazione dello scorso anno
scorso, tutti i magistrati di sorveglianza sono ben consapevoli
della trasformazione del loro ruolo, da garanti della legalità
dell'esecuzione della pena a responsabili dell'eseguibilità delle
condanne e delle modalità di esecuzione. La conseguenza è che
in distretti come Palermo il numero delle udienze del tribunale di
sorveglianza è stato elevato a quattro a settimana, cui vanno
aggiunte le udienze monocratiche del magistrato di
sorveglianza; il che, però, ha avuto ripercussioni negative sullo
svolgimento di altre attribuzioni: le visite al carcere e la
conoscenza dei detenuti si sono drasticamente ridotte proprio in
una delle realtà più drammatiche per affollamento degli istituti
penitenziari e tipologia dei detenuti. La situazione è peraltro
pressoché generalizzata, e si vanno diffondendo prassi
semplificatorie delle procedure; così, ad esempio, alcuni
tribunali di sorveglianza dichiarano le estinzioni della pena a
seguito di positivo svolgimento della misura alternativa
dell'affidamento in prova al servizio sociale o della liberazione
condizionale senza adottare la procedura in contraddittorio
prevista dall'art. 678 c.p.p., riservando ai soli casi dubbi la
fissazione dell'udienza camerale.

2.1 I DIRITTI DELLA DIFESA NEL PROCESSO PENALE
Nel libro di Giuseppe Di Federico - Michele Sapignoli "Processo
penale e diritti della difesa" (ed. Carocci novembre 2002 ) è
riportata la testimonianza di 1.000 avvocati penalisti, oggetto di
tre analoghe ricerche compiute nel 1992, nel 1995 e nel 2000.
Dai dati raccolti emerge, innanzitutto, il forte squilibrio tra
accusa e difesa nella ricerca degli elementi di prova, a favore
del pubblico ministero (p.m.), squilibrio aggravato dai ritardi
con cui le risultanze delle indagini del p.m. sono messe a
disposizione dell'avvocato difensore. Vi è una norma del codice
di procedura penale/c.p.p. (art. 358) che impone al p.m. di
"svolgere accertamenti su fatti e circostanze a favore della
persona sottoposta alle indagini..."; ebbene: il 48% degli
avvocati intervistati esclude che i p.m. rispettino il dettato di
tale disposizione; il 19,5% indica come tale rispetto si verifichi
esclusivamente a seguito di precise richieste della difesa. E'
significativo notare come gli avvocati indichino che la violazione
di tale norma si sia venuta accrescendo col passare del tempo.
Addirittura, il 13,3% degli avvocati interpellati afferma che i
p.m. "ignorano o non tengono conto" delle prove a discarico di
cui sono a conoscenza (caso emblematico: un procedimento
disciplinare ha visto assolto un magistrato che aveva tenuta
nascosta al giudice del riesame l'esistenza di prove decisive a
discarico di un imputato in detenzione preventiva, che è stato
poi scarcerato solo dopo 8 mesi; la sentenza su questo caso
della Sezione disciplinare del CSM è del 23 gennaio 1998; la
sentenza definitiva di assoluzione è stata poi pronunciata dalle
sezioni riunite civili della Corte di Cassazione).
Non basta: il 56,8% degli avvocati afferma che i p.m.
esercitano indebite pressioni sui testi per ottenere
testimonianze conformi alle loro tesi accusatorie, prospettando
loro le gravi conseguenze penali cui andrebbero incontro in caso
di mancata collaborazione (un caso di scuola: l'interrogatorio
della testimone Alletto nel processo "Marta Russo" …. ovvero
quando un registratore resta acceso per sbaglio!).
L'82,3% degli avvocati afferma che viene fatto un uso distorto
della carcerazione preventiva.
Il 48,7% ritiene che vi sia un uso ingiustificato delle
intercettazioni telefoniche. Per quanto riguarda i tempi di
deposito dei verbali delle intercettazioni telefoniche,
regolamentati dall'art. 268 del c.p.p., la legge dice che devono
essere tali da garantire ai difensori la possibilità di produrre una
sollecita ed efficace difesa. Ebbene: solo il 10,8% segnala di
aver potuto accedere ai verbali entro il termine ordinario
previsto dalla legge (5 giorni); il 65,6% degli avvocati indica
che i verbali sono messi a disposizione "entro e non oltre la
chiusura delle indagini preliminari" (il che, tradotto, significa che
nell'assoluta maggioranza dei casi il Gip ha deciso che le
esigenze investigative del p.m. avessero la prevalenza su diritti
della difesa; ricordiamo che le indagini preliminari possono
durare sino a due anni); il 20,6% dice che i verbali vengono
depositati oltre i termini consentiti dalla legge.
Il 78% indica come i termini di durata delle indagini preliminari
previsti dalla legge (c.p.p., art. 405- 406- 407) sono di fatto
disattesi dal p.m..
La scarsità di tutela dei diritti della difesa, della libertà e dignità
dell'indagato, della sua uguaglianza di fronte alla legge, si
aggrava ulteriormente se consideriamo:
- la totale discrezionalità dei p.m. nel definire le priorità con cui
perseguire i casi a loro assegnati, con differenze rilevanti da
p.m. a p.m., spesso dovute al desiderio di protagonismo o
all'orientamento di corrente o politico;
- la totale discrezionalità dei p.m. nel decidere di volta in volta
quali mezzi di indagine utilizzare, che fa si che, a fronte di reati
simili tra loro, vi siano differenze rilevanti tra p.m. e p.m.;
- l'inclinazione dei Gip e dei Gup ad assecondare supinamente
le richieste del "collega" p.m. . Questa propensione è di fatto
favorita dalla esistenza di tanto diffusi quanto efficaci contatti
che informalmente, ma frequentemente, intercorrono tra loro
fuori e dentro le sedi istituzionali (entrambi lavorano negli stessi
palazzi, appartengono allo stesso ordine professionali, hanno lo
stesso status e carriera, hanno in comune lo stesso organo di
autogoverno che eleggono congiuntamente, hanno avuto una
medesima socializzazione professionale, godono dello stesso
trattamento economico…); tutto ciò vanifica i controlli previsti
dal codice sulla legittimità dei comportamenti del p.m. e sulla
adeguatezza degli elementi di prova da lui forniti per giustificare
le richieste di provvedimenti cautelari e di rinvio a giudizio. Nel
più autorevole testo di commento al codice di condotta
giudiziaria, predisposto dall'American Bar Association/ABA,
queste comunicazioni informali, "ex parte", vengono così
stigmatizzate: le comunicazioni "ex parte" deprivano la parte
assente dal diritto di rispondere e di essere sentita; inducono
nel giudice pregiudizio e parzialità; possono essere fuorvianti;
l'informazione data può essere incompleta e non accurata; il
problema può essere formulato in maniera non corretta. Nel
migliore dei casi, la partecipazione in comunicazioni "ex parte"
espone il giudice ad argomentazioni partigiane, con il
conseguente rischio di decisioni errate; nel peggiore dei casi,
determina influenze improprie o anche vera e propria
corruzione;
- la diffusa violazione del segreto istruttorio (... ormai gli atti
vengono "depositati" in edicola), con la conseguente influenza
che i media assumono sugli andamenti processuali.
Nel nostro processo penale vi è quindi una figura alquanto
atipica in democrazia cioè un p.m. che esercita ampi poteri di
polizia con grande discrezionalità e in assoluta indipendenza
(senza alcun controllo).

 
2.2 GRATUITO PATROCINIO
Nel libro di Marino A. "Accesso alla difesa e garanzie di equilibrio
tra le parti del processo", (1996, p. 66 ) si legge che:
"L'esercizio del gratuito patrocinio si traduce in una sorta di
opera di carità, più o meno impegnativa, per oltre il 68,9 per
cento dei penalisti".
Una ricerca effettuata nel 2000 conferma che un'altissima
percentuale di avvocati penalisti denuncia la difficoltà a
percepire le parcelle per l'opera prestata.
In una richiesta di intervento al Consiglio dell'Ordine degli
Avvocati di Milano ed al Presidente del Tribunale per i
Minorenni, l'avvocatessa Serena Cernecca definisce insostenibile
la situazione riguardo la liquidazione delle parcelle al difensore
del gratuito patrocinio:
"…Mi riferisco come è ovvio principalmente ai Magistrati di
questo Tribunale i quali una volta verificata in udienza la
presenza del "malcapitato" difensore d'ufficio di turno, e una
volta celebrato il processo, sembrano assolutamente
dimenticarsi che l'opera prestata dal predetto Avvocato ha un
costo in termini di tempo e denaro e che purtroppo (per noi)
essi debbono provvedere ad ammettere al gratuito patrocinio
l'imputato in prima istanza, e successivamente a liquidare le
parcelle al difensore". Riassumendo i tratti che la Cernecca
definisce drammatici di questa realtà, così li riassume:
1) I Magistrati investiti della decisione sull'ammissione o meno
al gratuito patrocinio di un indagato non provvedono MAI in
udienza il che può essere anche comprensibile, dato il numero
di processi che debbono celebrare ogni mattina.
2) A volte passano addirittura mesi prima che prendano in
considerazione l'istanza, la documentazione e la parcellazione
relativa.
3) Gli importi liquidati sono sempre di gran lunga inferiori a
quelli che per la stessa attività svolta un cliente di fiducia
andrebbe a corrispondere al difensore; e si tenga presente che
la sottoscritta nel redigere le parcelle siano esse relative a
clienti di fiducia siano esse relative a difese d'ufficio si mantiene
sempre all'interno dei parametri stabiliti dal tariffario forense.
9 di
4) Gli importi liquidati spesso non tengono conto di alcune voci
ad esempio delle sessioni con i clienti o delle sessioni telefoniche
o degli accessi agli uffici, limitandosi agli onorari relativi alle
udienze e anche su queste voci (non si capisce bene a quale
titolo) viene effettuata regolarmente una drastica riduzione su
quanto parcellato.
5) Impossibile poi sollecitare i Magistrati affinché provvedano
(sollecito che di solito da parte della sottoscritta avviene
comunque dopo qualche tempo) perché gli stessi rispondono
regolarmente in modo superficiale, scostante e a volte
addirittura infastidito.
6) Infine, ma non ultima, quand'anche si riesce finalmente ad
ottenere una pur misera liquidazione interviene la burocrazia a
complicare ulteriormente le cose: la sottoscritta si è sentita
rispondere non più tardi di 2 giorni fa, dal Modello 12, che se un
mio mandato di pagamento fosse anche arrivato nei famosi 20
giorni dalla notifica del provvedimento di liquidazione alle parti e
cioè per il 2.12.2000, comunque non avrebbero potuto
effettuare il pagamento in quanto per ragioni di contabilità la
stessa viene chiusa entro il 2 dicembre e quindi (testuali parole)
"spiacente avvocato se ne parla per gennaio".
7) Per ultimo porterei l'attenzione su una problematica mai
risolta ma pur sempre ricorrente. Mi chiedo come ci si debba
comportare nel caso di soggetti irreperibili i quali per ovvie
ragioni:
a) non possono firmare l'istanza di gratuito patrocinio;
b) non possono produrre la documentazione necessaria;
c) non mettono neppure in grado l'avvocato di procurarsela, in
quanto i dati anagrafici in possesso del difensore non sono
sufficienti per richiederli agli uffici competenti.
Questa tipologia di difese rappresenta a mio avviso almeno il
40% delle nomine che mi vengono effettuate dai vari uffici e
quindi dei processi che ho sostenuto come difensore d'ufficio.
Fonte: www.avv-cernecca.com
La riforma dell'istituto è stata varata nel 2001 (legge 29 marzo
2001 n. 134).
Per quanto riguarda la praticabilità dell'istituto del gratuito
patrocinio, riportiamo la trascrizione dell'intervento dell'Avv.
Annamaria Alborghetti al Convegno intitolato: "Difesa di ufficio
e gratuito patrocinio : una difesa effettiva?", tenuto presso la
Casa di Reclusione di Padova il 21 settembre 2001.
Avv. Annamaria Alborghetti (Camera Penale di Padova):
"Io comincio subito con le proposte di modifica! No, in realtà,
partendo proprio dalle modifiche, che riguardano la difesa
d'ufficio, sono convinta che queste nuove norme siano un
notevole passo avanti proprio per quella effettività della difesa e
per quel famoso giusto processo di cui si parla e sul quale c'è
stata questa grande riforma costituzionale. Ma, il giusto
processo ha come pilastro fondamentale, ineludibile, proprio
una difesa adeguata.
Però c'è un fatto, che nelle modifiche in materia di difesa
d'ufficio, il legislatore sembra essersi completamente
dimenticato che esiste una fase esecutiva, che esiste un
procedimento di esecuzione e un procedimento di sorveglianza.
In tutte le modifiche di legge, c'è un'unica norma che parla del
condannato, ed è l'articolo 32 bis, che è stato introdotto, che
dice che il difensore d'ufficio della persona sottoposta ad
indagini, imputata e condannata irreperibile, è retribuito, etc.
È l'unico passaggio in cui si parla di condannato, quindi noi, a
10 di
questo punto, dobbiamo partire, dobbiamo fare riferimento
sempre alla norma del codice di procedura penale, l'articolo
666, che dice che quando perviene un'istanza il giudice fissa
l'udienza e, a chi ne è privo, nomina il difensore d'ufficio. E,
quindi, diciamo, questa è la norma a cui si fa riferimento.
La cosa che io trovo piuttosto grave è che queste norme non
hanno aggiunto assolutamente nulla a questa norma del codice
di procedura penale. Lo citava prima il collega che mi ha
preceduto: c'è una norma che è molto importante nella sua
portata, il 369 bis, che dice: "Al compimento del primo atto a
cui il difensore ha diritto di assistere, etc., etc., viene fatta la
comunicazione del difensore d'ufficio".
In questa comunicazione viene indicata: l'obbligatorietà della
difesa tecnica nel processo, il nome del difensore con indirizzo e
recapito telefonico, la facoltà di nominare un difensore di
fiducia, l'indicazione dell'obbligo di retribuire il difensore d'ufficio
se non sussistono i presupposti per il gratuito patrocinio,
l'indicazione di tutte le condizioni per l'ammissione al gratuito
patrocinio.
Ebbene, queste informazioni, che mi paiono molto importanti,
per il condannato non sono previste, assolutamente. Tant'è vero
che se voi andate a guardare il Decreto di fissazione
dell'udienza davanti al Tribunale di Sorveglianza, c'è scritto:
"Qualora l'interessato sia privo di difensore di fiducia, designa
difensore d'ufficio l'avvocato… Pinco Pallino… punto".
Questo è quanto c'è scritto negli avvisi che arrivano. Però il
problema è un po' la particolarità del procedimento di
esecuzione, perché quel famoso primo atto in cui viene
nominato il difensore d'ufficio, se uno non ce l'ha di fiducia, nel
procedimento esecutivo di sorveglianza, è "quello", è la
fissazione dell'udienza… cioè non è che esista null'altro, diciamo.
Non solo, ma è praticamente anche l'unico atto, perché tutto
avviene all'udienza. Quindi il primo e l'unico atto è quello:
l'udienza! Udienza di cui, interessato e difensore, hanno
conoscenza per legge 10 giorni prima. A volte, viene notificato
prima, ma comunque il termine per la notifica del decreto di
fissazione è di 10 giorni prima dell'udienza.
Qui c'è un problema molto particolare, tra l'altro, ed é che, a
differenza che nel processo di cognizione, dove di fatto
l'indagato subisce l'iniziativa del pubblico ministero, che svolge
delle indagini su di lui e quindi, nel momento in cui è necessario
compiere un atto, in cui è necessaria la presenza del difensore,
glielo nomina d'ufficio, nel processo di esecuzione, invece, è
proprio l'interessato che, quasi sempre (salvo i casi di proposta
di revoca di misure o di condizionale, etc., etc.), mette in moto,
proprio con la sua istanza, il procedimento. E, a quel punto, è
proprio il condannato che si attiva, vuoi con l'incidente di
esecuzione, vuoi con una richiesta al tribunale di sorveglianza.
Ed è qui che sorge il problema della difesa, perché è chiaro che
chi ha un difensore di fiducia, si affida a questi e quindi sarà in
grado di presentare un'istanza motivata, documentata,
probabilmente accoglibile o, quantomeno, certamente non
inammissibile. Sarà un difensore che seguirà tutto l'iter
dell'istanza, si preoccuperà che venga fissata in tempi
accettabili, farà presente eventuali motivi d'urgenza, etc., etc.,
andrà a integrare la documentazione necessaria, farà il possibile
per verificare che la pratica sia completamente istruita, per
evitare quantomeno un rinvio a tempi lontanissimi dell'udienza
perché l'istruttoria non è completa, come spesso accade.
Ma pensare che tutto questo sia possibile in una situazione in
cui il condannato presenta l'istanza e, dieci giorni prima
dell'udienza, viene informato del nome del difensore d'ufficio,
non ha nessun senso. Oltre tutto informato in modo incompleto,
11 di
senza tutte le indicazioni che noi abbiamo visto, perché neppure
gli viene detto che potrà chiedere l'ammissione al gratuito
patrocinio.
A dire la verità, l'articolo 8 della legge sul gratuito patrocinio
prevede che nei casi in cui si debba procedere alla nomina di un
difensore d'ufficio, il giudice, il pubblico ministero, etc., etc.,
informa la persona interessata delle disposizioni in materia di
patrocinio a spese dello Stato. Questo è l'articolo 8.
Oltre tutto, siccome l'articolo 15 della legge sul gratuito
patrocinio dice che quelle norme si applicano anche al
procedimento di esecuzione e di sorveglianza, questo significa
che anche nel procedimento di esecuzione e di sorveglianza, nel
momento in cui si nomina il difensore d'ufficio, il condannato
deve essere informato sulle norme sul gratuito patrocinio, cosa
che noi non troviamo assolutamente negli avvisi.
E qui vengo alla mia idea di modifica, visto che forse non è così
facile interpretare estensivamente la norma. Se noi vogliamo
parlare di difesa effettiva, se vogliamo garantire in modo
effettivo la difesa nella fase esecutiva, l'unico modo è dare al
condannato la possibilità di farsi assistere da un difensore
d'ufficio fin dal momento della presentazione dell'istanza.
Così, come il condannato che si rivolge a un difensore di fiducia
affinché studi il suo caso, valuti quale istanza presentare, come
e quando presentarla, perché anche i momenti sono importanti
e, quindi, che tipo di misura alternativa eventualmente
chiedere, dovrebbe essere data la possibilità anche a chi non ha
difensore di fiducia e, quindi, si affida al difensore d'ufficio, di
poter chiedere all'ufficio competente che gli venga nominato un
difensore d'ufficio perché possa seguirlo in tutti questi
incombenti, quindi perché possa presentargli l'istanza. E non
che si trovi, dieci giorni prima dell'udienza, la nomina del
difensore d'ufficio!
Questo, allora, se vogliamo parlare di difesa effettiva, perché
altrimenti ci saranno sempre due livelli e due piani
completamente diversi. Michele Godina diceva giustamente
come queste due leggi, della difesa d'ufficio e del gratuito
patrocinio, s'intrecciano. Noi sappiamo che in fase esecutiva più
del 60% dei detenuti si affida a un difensore d'ufficio e io credo
che buona parte, sia di quel 60%, sia dell'altro 40%, ha
problemi per potersi pagare il difensore. Quindi le due leggi si
intrecciano in modo forse più indissolubile che non nel processo
di cognizione e per chi è libero.
Però, anche qua, il problema è che con questi tempi ristretti per
la nomina del difensore d'ufficio, è ben difficile che uno abbia la
possibilità di richiedere il gratuito patrocinio. Perché anche qua
torniamo al punto, che se uno ha il difensore di fiducia può
essere che fin dall'inizio venga informato in merito alle norme
sul gratuito patrocinio, magari dal suo difensore e quindi gli sia
data la possibilità di presentare l'istanza, la documentazione,
etc..
Ma nei famosi dieci giorni, che sono quelli in cui uno sa da chi è
difeso d'ufficio, è impensabile che riesca realisticamente a
presentare un'istanza di gratuito patrocinio, se non al massimo
all'udienza. Oltre tutto c'è quasi una beffa, perché l'articolo 6
della legge del gratuito patrocinio prevede che il giudice deve
decidere nei dieci giorni successivi a quello in cui è presentata
l'istanza, che sono esattamente i dieci giorni per la
comparizione, dalla data di notifica dell'avviso all'udienza in
sorveglianza!
Allora, il problema è anche questo: noi sappiamo benissimo che
il gratuito patrocinio è efficace dal momento della presentazione
dell'istanza e, se la si presenta all'udienza viene meno, ad
esempio, la possibilità di svolgere indagini difensive, che hanno
12 di
dei costi.
A questo punto, ripeto, l'unica strada che vedo è proprio
questa: far retrocedere il momento della nomina del difensore
d'ufficio proprio al momento in cui viene presentata l'istanza e
non al momento in cui viene fissata l'udienza.
E sempre ammesso che il condannato sia nelle condizioni di
sapere in che modo può accedere al gratuito patrocinio. Io non
posso esimermi dal segnalare quella che è la procedura, che
viene seguita, non so se anche in altre sedi ma quanto meno
nel nostro Tribunale di Sorveglianza, e credo che dovremmo,
noi come Camera Penale, come Consiglio dell'Ordine, fare
qualcosa al riguardo.
Negli avvisi delle udienze davanti al Tribunale di Sorveglianza ci
si limita a dire: "Qualora l'interessato sia privo di difensore di
fiducia designa difensore d'ufficio….punto", senza
quell'avvertimento che invece è previsto dall'articolo 8 della
legge sul gratuito patrocinio, secondo cui si dovrebbe dire: "Se
hai il difensore d'ufficio, guarda che puoi chiedere il gratuito
patrocinio e queste sono le condizioni".
Ma c'è una cosa che veramente mi ha lasciato allibita. Questo è
l'avviso, invece, del decreto di fissazione davanti al Magistrato
di Sorveglianza, Ufficio di Sorveglianza di Padova. Si legge:
"Visto l'articolo 8 della legge 30 luglio '90, numero 217, avvisa
Paolo Rossi che ha facoltà di nominare un difensore, dandone
immediata comunicazione a questo ufficio, in mancanza del
quale nomina difensore d'ufficio l'avvocato Luigi Bianchi".
E viene citato l'articolo 8, che è quello che vi ho letto prima, che
dice che nei casi in cui si deve procedere alla nomina di un
difensore d'ufficio la persona interessata viene informata sulle
disposizioni in materia di gratuito patrocinio!
"Visto l'articolo 8"… l'avvisa che ha facoltà di nominare un
difensore di fiducia. E l'art. 8 dice tutt'altro! Dice un'altra cosa!
Questa cosa io la trovo gravissima, veramente gravissima.
Allora, tutti i nostri discorsi, mi pare che a un certo punto
vengano a cadere…
Però, ripeto, il punto dolente secondo me è sempre quello della
difesa d'ufficio. Qui consentitemi di fare un piccolo inciso,
perché l'esecuzione è purtroppo una fase in cui comunque
l'esercizio del diritto di difesa trova dei limiti. Sotto il profilo
probatorio, in relazione ai termini; in relazione all'acquisizione
della prova che avviene in udienza; o forse a cominciare dalla
composizione un po' particolare del Tribunale di Sorveglianza,
dove stranamente ci sono dei componenti laici che non
conoscono il detenuto e il magistrato di sorveglianza che lo
conosce.
Io ho sempre pensato che, forse, sarebbe meglio che i
componenti laici fossero gli operatori del carcere, che lo
conoscono; così come il magistrato di Sorveglianza è quello che
conosce il detenuto.
Comunque, il problema è questo: che questo stretto corridoio,
in cui è costretta la difesa, diventa una specie di pertugio
inaccessibile per i difensori d'ufficio. E, questi limiti, dicevo
prima, secondo me rischiano fortemente di vanificare proprio
anche queste nuove norme sul gratuito patrocinio, che sono
estremamente aperte, estremamente importanti, e che
pacificamente si applicano, queste sì, al condannato.
Perché lo dice la legge, lo dice l'articolo 1, che è stato già detto,
parla del condannato: il comma 3, dove si parla di tutte le fasi e
le procedure derivate, incidentali e connesse. Quell'articolo 15,
che citavo prima, dove si dice che tutte queste norme, se
compatibili, si applicano anche alla fase di esecuzione e alla
sorveglianza.
Io vorrei solo, a questo punto, concludere con alcune note. Il
13 di
mio intervento voleva dare un po' degli spunti. Anche per
questo è stato un po' polemico su queste difficoltà e su questi
problemi.
Volevo solo proporre alcune osservazioni su questa legge del
gratuito patrocinio. Si è parlato del problema del tetto dei
diciotto milioni, che poi viene aumentato in caso di altri
componenti della famiglia conviventi. E dice: "Se l'interessato
convive, etc…"; ne parlavo l'altro giorno con una collega,
dicevo, ma scusate: il condannato detenuto in carcere non
convive, risiede in carcere, da solo, e il fatto che all'anagrafe
non gli abbiano modificato la situazione ,che risulti sempre nel
vecchio stato di famiglia… non vedo che rilevanza possa avere
questo dato anagrafico.
L'altro punto e credo che poi verrà trattato più ampiamente,
però intanto lo propongo è la questione "stranieri". La norma
dice che "lo stesso trattamento è riservato allo straniero e
all'apolide residente nello Stato".
"Apolide residente" e, quindi, "lo straniero, punto". Credo che su
questo non debbano esserci dubbi, ma anche qualora dovessero
esserci dubbi non si dovrebbe mai, secondo me, fare riferimento
ad una residenza in senso formale e anagrafico, ma di fatto.
Credo che in caso contrario la violazione dell'articolo 24 della
Costituzione sarebbe palese, laddove si parla proprio di
ammissione e di garanzia anche per i non abbienti,
indistintamente della difesa.
Un altro punto, che butto lì come flash e che mi pare
interessante è che la legge prevede l'anticipazione, da parte
dello Stato, delle spese sostenute dai difensori, consulenti,
investigatori e ausiliari.
E qui mi veniva in mente il famoso problema dell'interprete:
negli ausiliari, secondo me, si può ricomprendere anche
l'interprete. Importantissimo, perché l'ausilio di un interprete,
questo sì veramente aiuta una difesa effettiva, una
comprensione effettiva su quella che è la linea di difesa da
decidere, la traduzione di documenti, rapporti con i famigliari:
tutta la preparazione complessiva della difesa.
E poi c'è tutta quella questione sulla certificazione e mi pare
anche importante un fatto, che con questo discorso
dell'autocertificazione, in effetti, si dovrebbero anche per lo
straniero superare molte difficoltà.
Si è parlato della questione dell'autorità consolare, che
dovrebbe convalidare la veridicità di quanto contenuto
nell'autocertificazione. Però, se vi è l'impossibilità di produrla
anche qua subentra l'autocertificazione.
Una delle possibilità potrebbe essere quella, si diceva, che lo
straniero faccia la richiesta e, con questa richiesta in mano,
dica: "Io l'ho fatta", quindi aldilà del fatto che non rispondano, o
che rispondano in ritardo, etc., comunque c'è un suo essersi
attivato e quindi una conseguente eventuale impossibilità di
produrre la documentazione adeguata.
Qua mi fermo perché, ripeto, credo che sulla questione tornerà
la collega in modo molto più ampio. Io quello che ritengo, a
questo punto, é che si debba prendere coscienza
dell'importanza del procedimento di esecuzione: vuoi incidente
di esecuzione, vuoi sorveglianza.
Non è la fine dopo un processo, è in realtà spesso un inizio di un
percorso che può essere molto più difficile, molto più
complicato, molto più duro, come credo quelli che qui sono
presenti sanno, del processo che hanno subito.
E quindi una fase in cui la difesa è di una delicatezza e di
un'importanza fondamentale e dobbiamo prenderne coscienza
tutti, noi per primi come avvocati, ma tutti credo. E quindi
anche queste norme, laddove non possono essere interpretate
estensivamente in modo adeguato, devono essere
eventualmente modificate, ma per fare in modo che proprio per
questa fase si possa finalmente dire: la difesa è stata effettiva,
adeguata, competente, importante."
Fonte: www.ristretti.it

3 - DISFUNZIONI ED ILLEGALITA' NEL PROCESSO CIVILE
Nel processo civile in Italia la violazione di diritto si consuma
attraverso la sistematica disapplicazione o la "libera"
reinterpretazione giurisdizionale di norme processuali, la cui
"abolizione di fatto" ha costituito e costituisce la prassi ordinaria
di funzionamento del processo civile.
A seguire, si provvede ad enumerare, a puro titolo
esemplificativo, alcune delle violazioni più significative.
Pressoché inutile è ricordare come queste disfunzioni investano
concretamente i diritti e gli interessi di milioni di cittadini
italiani, che compaiono come parti nei milioni di processi civili
che si celebrano (e nei milioni che non si celebrano) ogni anno
nel nostro paese.
1) Sono decine di migliaia le cause che non vengono assunte a
sentenza in fase di udienza di prima comparizione, anche
qualora sorgano questioni preliminari o pregiudiziali di mero
diritto che non necessitino di istruzione probatoria. Tutto questo
comporta il naturale allungamento dei tempi e favorisce , come
avviene in molti altri casi, una strategia processuale puramente
digressiva delle parti.
2) L'udienza di cui all'art. 183 c.p.c, successiva all'udienza di
prima comparizione rispecchia la prassi precedente l'entrata in
vigore del nuovo codice, che non prevedeva il tentativo di
conciliazione.
Tale omissione, porta sostanzialmente a perdere una buona
occasione per far conciliare le parti e definire bonariamente la
controversia.
L'interpretazione data dai giudici di merito alle disposizioni
previste dagli art. 183 e 184 c.p.c (con la suddivisione in due
distinte udienze) ha sostanzialmente dilatato il tempo
processuale, posto che l'incombenza di cui al primo comma
dell'art. 184 c.p.c. potrebbe svolgersi immediatamente al
termine dell'interrogatorio libero delle parti e del fallimento del
tentativo di conciliazione, salvo il caso in cui le parti richiedano
la concessione dei termini di cui al quinto comma dell'art. 183
c.p.c.
Tale principio è stato ribadito da una recente sentenza della
Corte di Cassazione, la quale ha precisato che l'udienza di cui
all'art. 184 c.p.c. non deve essere separata dall'udienza di cui
all'art. 183 c.p.c., poiché ne è la naturale prosecuzione.
3) L'escussione dei testimoni non avviene normalmente secondo
quanto previsto dall'art. 244 c.p.c per capitoli di prova, ma in
una forma "libera" e discrezionale da parte del giudice, che in
questo replica le modalità di dibattimento del processo penale.
Analoga discrezionalità il giudice civile normalmente adotta per
l'istituto della remissione in termini per l'ammissione di nuove
prove, che viene utilizzato ben al di là dei limiti rigidi previsti
dall'art. 184 bis c.p.c. Anche queste "discrezionalità" hanno, fra
l'altro, come conseguenza inevitabile l'alterazione della parità
delle parti processuali.
4) Malgrado il ruolo decisivo che le testimonianze rivestono
nella formazione della prova, nel processo civile in Italia non è
praticamente mai contestata la falsa testimonianza, anche
qualora la falsità sia palese. Questo significa, ancora una volta,
incentivare "distorsivo" degli elementi di prova.
5) Il lassismo dimostrato nell'esame delle prove trova una
perfetta corrispondenza in quello dimostrato nei confronti delle
parti nella loro condotta processuale. In Italia è stato di fatto
"abolito", non nelle leggi, ma nei processi, il ricorso all'art. 96
del c.p.c, che prevede una responsabilità aggravata con obbligo
al risarcimento dei danni per la parte che abbia agito o resistito
in giudizio con mala fede o colpa grave. Questo fatto incentiva
quindi un ricorso ingiustificato al processo civile o una
resistenza altrettanto ingiustificata, favorendo automaticamente
le parti più forti dal punto di vista economico che possono
"lucrare" sulla durata dei processi. Ad esempio, per una
compagnia assicurativa può paradossalmente essere, anche
economicamente, più conveniente resistere in giudizio, pur nella
piena consapevolezza del torto, prima di liquidare i danni ad un
avente diritto, ed utilizzare il processo come strategia
puramente digressiva rispetto ad una obbligazione contrattuale.
6) In molti casi, la giurisdizione si limita a recepire ed a
trascrivere acriticamente- cioè senza valutazione sostanziale - i
contenuti della perizia del Consulente tecnico d'ufficio, senza
minimamente procedere ad una verifica comparativa con le
consulenze di parte e senza attribuire rilievo ad altri elementi di
prova; da questo punto di vista si realizza una sostanziale
"delega giurisdizionale" a consulenti tecnici che non raramente
in altri processi rivestono ruoli di parte e di cui comunque non si
può presupporre, come dato scontato, l'assoluta imparzialità,
pur senza doverne necessariamente presupporre la parzialità
"dolosa". Questo fatto, inoltre, pregiudica la possibilità che la
sentenza venga riformata in Appello o in Cassazione, posto che
nell'impugnazione non viene di norma espletata una
rinnovazione della C.T.U, né viene rivalutato l'esito della stessa.
7) Nell'esecuzione delle sentenze del giudice civile, il combinato
disposto di grovigli normativi, deficit organizzativi e prassi
burocratiche rende ai cittadini spesso inesigibile un diritto
riconosciuto in sentenza. L'esecuzione dei provvedimenti
ingiuntivi è spesso paradossalmente affidata più alla
collaborazione del debitore che all'iniziativa degli ufficiali
giudiziari, che nella gran parte dei casi, non provvedono ad
eseguire la sentenza, ma a "certificare" l'impossibilità della sua
esecuzione. Tutto questo comporta la necessità di reiterare
azioni e spese per ottenere qualcosa che la giustizia non ritiene
di dovere concretamente assicurare, pur avendone formalmente
riconosciuto il diritto alla parte processuale.
8) Il cortocircuito giuridico fra norme processuali e norme
tributarie comporta vere violazioni sia rispetto al diritto di
esecuzione sia rispetto a quello di impugnazione delle sentenze.
Secondo la normativa in tema di imposta di registro ogni
provvedimento giudiziario a carattere definitivo è sottoposto al
pagamento dell'imposta di registro (che ammonta a circa il 3%
dell'importo portato dalla sentenza). Tale pagamento è posto a
carico solidale delle parti.
Per tale motivo, la parte non può estrarre copia autentica della
sentenza, senza il preventivo pagamento di tale imposta.
Orbene, posto che la produzione di copia autentica della
sentenza è un elemento necessario per l'impugnazione e/o per
portare il provvedimento ad esecuzione, il mancato pagamento
della tassa di registro porta sostanzialmente a limitare il diritto
di appello della parte e/o il diritto ad ottenere l'esecuzione della
sentenza.
Sul punto è intervenuta recentemente la Corte Costituzionale,
limitatamente però al solo procedimento esecutivo: in
conseguenza di tale pronuncia, pertanto, continua ad essere
impossibile impugnare la sentenza, ma è divenuto possibile
portarla ad esecuzione anche senza aver preventivamente
pagato la tassa di registro (le cancellerie e gli uffici del registro
non hanno peraltro ancora recepito ed applicato completamente
tale decisione) .
9) I tempi processuali delle cause vengono spesso dilatati dai
ritardi nello scioglimento delle riserve e nell'emanazione delle
sentenze.
Sotto il primo profilo (scioglimento delle riserve), preme rilevare
che, a fronte di un'istanza di parte, spesso il Giudice trattiene la
causa a riserva ed emana il provvedimento-ordinanza fuori
udienza; orbene, se la riserva viene sciolta dopo mesi
dall'udienza nella quale è stata formulata l'istanza, considerato
che nel corso del processo tale situazione si può verificare più
volte, si possono maturare per questa ragione ritardi di anni, in
conseguenza della sola inefficienza dei giudici, e non della
condotta processuale delle parti.
Sotto il secondo profilo (emanazione delle sentenze), l'art. 190
bis cpc prevede che la decisione sia depositata in cancelleria
entro 60 giorni dallo scadere del termine fissato per il deposito
delle memorie di replica di cui all'art. 190 cpc. Tale termine,
però, spesso non viene rispettato: in molti casi infatti le
sentenze vengono depositate dopo molti mesi e, a volte, anche
dopo anni. In alcuni casi gli ispettori del Ministero della Giustizia
hanno accertato che le sentenze sono state depositate dopo
circa 3 anni dal termine del processo.
10) L'utilizzo errato dei Giudici Onorari di Tribunale- magistrati
onorari che dovrebbero supportare i Giudici togati nello
svolgimento della funzione giurisdizionale- comporta una
dilatazione dei tempi processuali. Quando infatti il magistrato
titolare della causa è impossibilitato a tenere un'udienza, ovvero
ha un carico "eccessivo", demanda l'udienza ad un GOT, il quale
però di norma non assume alcuna decisione relativa alla causa
assegnatagli, limitandosi a rinviarla ad altra udienza davanti al
magistrato titolare. Ciò significa che viene sostanzialmente
"persa" un'udienza.
Se si considera che, per prassi, tale passaggio dal Magistrato
designato al GOT avviene in media due o tre volte per ciascun
processo, si comprende che il solo utilizzo errato dei magistrati
onorari possa portare una dilatazione dei tempi processuali di
circa 18 mesi.
11) Con l'entrata in vigore delle cd. "sezioni stralcio" - sezioni
del Tribunale alle quali sono state riassegnate tutte le cause di
vecchio rito ed alle quali sono applicati magistrati onorari
denominati Giudici Onorari Aggregati (GOA) - le cause iniziate
precedentemente all'entrata in vigore della riforma processuale
civile (30/4/95) hanno subito un ulteriore rallentamento. Tutto
ciò è avvenuto per diverse ragioni.
In primo luogo la riassegnazione - per le storiche inefficienze
delle cancellerie dei tribunali - è durata dai 12 ai 24 mesi.
In secondo luogo, i giudici togati, in prossimità dell'entrata in
vigore delle sezioni stralcio, per "sgravarsi" di alcune cause
hanno dilatato l'attività processuale con rinvii inutili ovvero
rimettendo la causa sul ruolo, cioè riaprendo i termini del
processo, anche dopo l'assegnazione a sentenza. In
conseguenza di tale condotta, l'emanazione di una sentenza è
stata ritardata di almeno 3 anni.
Da ultimo, accade spesso che i GOA, fissino udienze ad hoc per
precisazione delle conclusioni e assegnazione a sentenza,
incombenze che ben potrebbero essere effettuate in un'unica
udienza. Ciò comporta un aumento dei tempi processuali di
circa 10/15 mesi.

4 - LE PECULIARITA' DELL'ORDINAMENTO GIUDIZIARIO
ITALIANO
L'ordinamento giudiziario italiano presenta peculiarità che lo
rendono un caso unico tra tutti i paesi liberaldemocratici, e che
sono tali da influire gravemente e pesantemente anche sulla
negazione dei diritti civili e politici che emerge da quanto
riportato.
Ci si riferisce, ad esempio, all'insufficiente ed inadeguata
attuazione delle leggi sulla formazione e sulle carriere dei
magistrati, all'insufficiente e inadeguata attuazione del principio
dell'obbligatorietà dell'azione penale, all'insufficiente e
inadeguata attuazione nei tribunali del principio accusatorio;
Molte sono le pubblicazioni e gli studi comparati di autorevoli
docenti universitari - italiani e non - in materia; qui ci si limita a
segnalarne due: C. Guarnieri, P.Pederzoli, La Democrazia
Giudiziaria, Il Mulino, Bologna 1997; C. Guarnieri, Magistratura
e Politica in Italia, Il Mulino Bologna 1992-1993.
In questa sede saranno segnalati alcuni degli aspetti tra quelli
più peculiari che caratterizzano l'assetto della magistratura
italiana e che appaiono anche all'origine di alcune delle più
clamorose tensioni tra magistratura e politica.
A questo proposito, Vincenzo Caianiello, Presidente Emerito
della Corte Costituzionale, ha scritto:
"La Costituzione (…) non è riuscita a fare da argine alla
manomissione costante della configurazione della magistratura
che, per come è divenuta, è ben lontana dal modello descritto
dalla Costituzione. Essa da "ordine" si è trasformata in "potere".
(…) Se l'Art.104 dice che "La magistratura è un ordine
autonomo ed indipendente da ogni altro potere" esprime l'idea
che si è in presenza di concetti ben distinti fra loro. Se avesse
accolto l'idea della magistratura come "potere", nel giustapporla
agli altri poteri, avrebbe dovuto dire "La magistratura è un
potere autonomo ed indipendente da ogni altro potere"; mentre
essendosi espressa nell'altro modo, cioè con due termini diversi,
ha voluto dire che si tratta di due entità non assimilabili. La
Costituzione ha cioè accolto la concezione di Montesquieu che
intendeva il "potere" giudiziario soltanto in senso oggettivo di
"potere-funzione" e non in senso soggettivo di "potereapparato"
.
"Ordine" perciò esprime l'idea di un insieme di soggetti distinti
che esercitano, ciascuno con pienezza, la medesima funzione.
Una funzione che perciò non viene mai espressa da essi tutti
assieme, per cui l'ordine non può esprimere una politica. Potere
è invece un organismo-apparato che nel suo insieme esprime
una politica (…)
Un messaggio (quello dell'apoliticità della magistratura, ndr)
platealmente disatteso con la suddivisione in correnti dello
strumento associativo che funziona come catena di trasmissione
tra l'ordine giudiziario ed il Consiglio superiore della
magistratura e fa così "politica", tendendo a configurare, contro
la Costituzione, la magistratura come Potere. Di conseguenza,
venendosi a saldare autonomia ed indipendenza con una
struttura di Potere-apparato, talvolta si ha la sensazione che si
sia dato luogo addirittura ad una sovranità parallela , con tutti i
disastri che ciò comporta"

4.1 UNICITA' DI CARRIERE ED IDENTITA' DI STATUS TRA
GIUDICI E MAGISTRATI CHE ESERCITANO LA FUNZIONE
REQUIRENTE NEI PROCESSI
In Italia, un unico corpo di funzionari dello Stato, la
magistratura , ricomprende al proprio interno sia coloro che
sono giudici, sia coloro che esercitano la funzione requirente nel
processo.
Essi sono reclutati mediante lo stesso concorso, hanno uguale
formazione, godono della medesima carriera, godono delle
medesime guarentigie, passano con facilità nel corso della
carriera da una funzione all'altra e soprattutto sono "governati"
dal medesimo "Consiglio Superiore della Magistratura" (CSM),
composto per due terzi da magistrati direttamente eletti dai
colleghi.
Fino ad alcuni anni fa, addirittura, nei giudizi di tipo penale
davanti al giudice monocratico (pretore), il medesimo
magistrato esercitava al contempo le funzioni requirenti ed
emetteva la sentenza.
La stessa Costituzione italiana prevede al contrario una esplicita
differenziazione dello status tra giudici e pm; infatti essa
statuisce che i primi sono soggetti soltanto alla legge (art.101),
mentre i secondi godono delle garanzie previste dalla legge
(ART.107) Ed infatti la legge sull'Ordinamento Giudiziario,
recependo il dettato costituzionale, prevede una organizzazione
dell'ufficio del pm di tipo gerarchico; è però accaduto che
all'inizio degli anni 90 il CSM ha del tutto arbitrariamente, ed al
di là delle proprie competenze, annullato tale differenza su
ricorso di un pm contro il suo capo ufficio nell'ambito della
Procura di Roma; da quel momento di fatto ogni singolo
Sostituto Procuratore della Repubblica gode dello stesso grado
di indipendenza "interna" di ogni giudice.
Va poi osservato come in Italia il pm abbia il monopolio
dell'azione penale, che l'art.112 della Costituzione vuole
obbligatoria, altro caso unico nelle liberaldemocrazie.
L'obbligatorietà dell'azione penale, in aggiunta allo status del
pm e al monopolio dell'azione penale, unita alla inevitabile
enorme quantità di denunce, rende le scelte di ogni pm su quali
reati perseguire e in quali tempi del tutto arbitrarie e
disomogenee sul territorio nazionale. Con le conseguenze
negative che si possono immaginare anche in termini di
mancato coordinamento di indagini su fenomeni giudiziari che
superano i confini nazionali (per questo, non senza l'opposizione
della magistratura associata, è stata creata la Direzione
Nazionale Antimafia).
Il Codice di Procedura Penale adottato nel 1990 ha in Italia
introdotto il rito accusatorio, ed ha espanso il potere del pm sul
controllo delle indagini preliminari, senza avergli fornito una
specifica preparazione, sottraendo molte competenze agli organi
di ordine pubblico.
In sostanza, nell'ambito di un processo accusatorio, si ha un pm
con grossi poteri di direzione delle indagini, col monopolio (in
regime di obbligatorietà) dell'azione penale, appartenete allo
stesso ordine professionale dei giudici, con le stesse
guarentigie, che sovente è stato o sarà nel futuro giudice, senza
una preparazione specifica per un compito così diverso da quello
del giudice.
"L'esigenza di limitare il potere giudiziario deve essere
perseguita all'interno dello stesso sistema giudiziario, facendo sì
che i caratteri distintivi del procedimento giudiziario siano
rispettati: in altri termini, è soprattutto qui che il principio della
separazione dei poteri deve essere applicato, proprio perché la
giustizia è il potere meno direttamente fornito di legittimità
democratica. Invece, nella nostra giustizia penale, si assiste di
fatto ad una crescente concentrazione di poteri -
d'investigazione, d'azione e di giudizio - nelle mani di magistrati
indipendenti che appartengono allo stesso corpo. Inoltre, il
principio di obbligatorietà dell'azione penale, o almeno il modo
con cui viene correntemente interpretato, ha quasi
completamente sottratto il pubblico ministero a forme di
responsabilità istituzionali. Sovente, infatti, tale principio non
viene inteso tanto come un richiamo alla necessità di assicurare
anche nel processo penale, per quanto possibile, l'eguaglianza
di trattamento dei cittadini ma piuttosto come un modo per
esentare i magistrati requirenti da qualunque forma di
responsabilità per le scelte - inevitabilmente discrezionali - che
si trovano a prendere. Così, di fatto, ogni forma di valutazione
sulle modalità con cui viene, o non viene, esercitata l'azione
penale viene esclusa, spesso ricorrendo ad una definizione
formalistica di tale principio, tale per cui è sufficiente una
semplice apertura di fascicolo per ritenerlo soddisfatto . Ma il
rilievo assunto dagli uffici del pubblico ministero è stato anche
favorito dalla crescente influenza che esercitano sulle forze di
polizia. Ormai, specie dopo l'entrata in vigore del nuovo codice
di procedura penale, il pubblico ministero dirige le indagini di
polizia giudiziaria, svolgendo spesso un ruolo attivo nella ricerca
e repressione dei reati. Infine, non si può trascurare che, al di là
delle regole processuali, la connessione organizzativa fra
pubblico ministero e giudice - che sottende, se non altro, una
comunanza culturale - può favorire l'azione del pubblico
ministero, per esempio rendendo più probabile - o facendo
apparire più probabile - l'accoglimento di richieste di custodia
cautelare. E' quindi evidente il potere assunto dagli uffici
requirenti, potere che deriva appunto dalla possibilità di imporre
al cittadino i costi del processo o anche solo dell'indagine: costi
politici, economici, sociali o psicologici. Come uno studioso
statunitense ha sottolineato, spesso è il processo la vera pena
(Feeley 1979). Si potrebbe aggiungere che in molti casi essa è
rappresentata anche dalla semplice indagine giudiziaria
"In effetti sembra a dir poco difficile che la contiguità culturale,
professionale e "corporativa" fra pubblico ministero e giudice
possa davvero costituire la soluzione migliore per garantire
l'equidistanza di quest'ultimo tanto dalla difesa quanto
dall'accusa. Più verosimilmente essa costituisce una fonte
strutturale di squilibrio nei rapporti tra gli attori processuali che
minaccia di penalizzare i diritti dell'imputato. La
rappresentazione ufficiale che dipinge un pubblico ministero
impegnato a condurre le indagini, ad assumere l'accusa e ciò
nonostante a ricercare imparzialmente la verità, pur
persuadendo molti giuristi e non pochi pubblici ministeri, non
sembra infatti tranquillizzare gli avvocati.".
Si riportano qui le parole espresse in due distinte occasioni dal
pm antimafia Giovanni Falcone, ucciso dalla criminalità
organizzata nella primavera del 1992, pm del primo
maxiprocesso alla mafia, considerato simbolo ed icona della
magistratura italiana, la ricorrenza della cui uccisione viene ogni
anno ricordata dalle massime autorità nazionali. Le sue parole a
proposito dello status attuale del pm e della urgenza di una
riforma nel senso della separazione delle carriere vengono non
casualmente regolarmente dimenticate ed omesse.
GIOVANNI FALCONE, INTERVENTO AL CONVEGNO DI STUDI
GIURIDICI DI SENIGALLIA 15 MARZO 1990:
"...E allora se vogliamo realisticamente affrontare i problemi,
evitando di rifugiarci nel comodo ossequio formale dei principi,
dobbiamo riconoscere che il vero problema è quello del controllo
e della responsabilità del PM per l'esercizio delle sue funzioni.
Con ciò non si intende mettere in discussione il principio -
anch'esso costituzionalmente garantito - dell'indipendenza del
giudice, principio tenuto ben presente dal nuovo codice di
proceduta penale, che ha avuto cura di distinguere
accuratamente il ruolo del giudice da quello del PM, onde
sottolineare l'autonomia dell'organismo giudicante
effettivamente indipendente. Si vuol soltanto dire che l'aver
restituito il PM alla sua genuina funzione di organo della
pubblica accusa, depurandolo da ogni ibridismo istituzionale, ha
consentito di mettere a nudo uno dei punti nodali della
questione giustizia nel nostro paese, che è quello del concreto
esercizio dell'azione penale, e di relegare definitivamente in
soffitta le tante polemiche fuorvianti sulla terzietà del giudice,
sui pretori d'assalto, sui giudici-sceriffo, dal momento che
l'indipendenza e la terzietà del giudice intanto consente di
garantire un'efficiente amministrazione della giustizia, in quanto
le parti del processo siano poste in stato di effettiva parità, e in
quanto la pubblica accusa, ormai dichiaratamente parte, sia in
condizione di perseguire adeguatamente la criminalità...
"...Ed allora, ci si domanda come è possibile che in un regime
liberaldemocratico qual è indubbiamente quello del nostro
paese, non vi sia ancora una politica giudiziaria, e tutto sia
riservato alle decisioni, assolutamente irresponsabili, dei vari
uffici di Procura e spesso dei singoli sostituti".
"...Mi sembra giunto quindi il momento di razionalizzare e
coordinare l'attività del PM finora reso praticamente
irresponsabile da una visione feticista della obbligatorietà
dell'azione penale e dalla mancanza di efficaci controlli della sua
attività".
INTERVISTA CONCESSA A MARIO PIRANI, REPUBBLICA 3
OTTOBRE 1991;
"...Un sistema accusatorio parte dal presupposto di un pubblico
ministero che raccoglie e coordina gli elementi della prova da
raggiungersi nel corso del dibattimento, dove egli rappresenta
una parte in causa, Gli occorrono, quindi, esperienza, capacità,
preparazione anche tecnica per perseguire l'obiettivo. E nel
dibattimento non deve avere nessun tipo di "parentela" col
giudice e non essere, come invece oggi è, una specie di
paragiudice. Il giudice in questo quadro, si staglia come figura
neutrale, non coinvolta, al di sopra delle parti. Contraddice tutto
ciò il fatto che, avendo formazione e carriere unificate, con
destinazioni e ruoli intercambiabili, giudici e PM siano, in realtà.
indistinguibili gli uni dagli altri. Chi come me, richiede che siano,
invece, due figure strutturalmente differenziate NELLE
COMPETENZE E NELLE CARRIERE, viene bollato come nemico
dell'indipendenza del magistrato, un nostalgico della
discrezionalità dell'azione penale, desideroso di porre il PM sotto
il controllo dell'esecutivo. E' veramente singolare che si voglia
confondere la differenziazione dei ruoli e la specializzazione del
PM con questioni istituzionali totalmente distinte".
Tutto ciò va a detrimento della terzietà, o quantomeno dell'
immagine di terzietà, del giudice del processo, e quindi della
percezione di legittimità del procedimento giudiziario da parte
dei cittadini tutti, oltre ad aver di fatto eliminato uno dei
principali contrappesi al potere del giudiziario; la sua naturale
passività, potendo la magistratura come corpo controllare anche
l'input del sistema.

4.2 CARRIERE DEI MAGISTRATI CHIUSE, AUTOMATICHE ED
INARRESTABILI
"La sola via d'accesso all'ordine giudiziario, che riunisce giudici e
pubblici ministeri in un unico corpo formato da circa 8.000
magistrati, è il concorso pubblico. Vero è che la Costituzione
prevede la possibilità di nominare alla Corte di Cassazione per
meriti insigni avvocati e docenti universitari di materie
giuridiche, ma si tratta di una previsione rimasta sino ad ora
lettera morta. Ed è proprio questa mancanza di "ventilazione" a
fare della magistratura italiana un corpo chiuso sul piano
professionale, formato cioè da persone che, reclutate in giovane
età, trascorreranno l'intera vita lavorativa al suo
interno…Mancando un'istituzione specifica preposta
all'addestramento professionale, questo si svolge direttamente
negli uffici giudiziari sotto la sorveglianza dei colleghi più
anziani…Benché formalmente prevista, nel corso del tirocinio
non viene effettuata alcuna reale selezione - le valutazioni di
merito sono infatti quasi invariabilmente positive - di modo che
il concorso finisce col diventare in pratica il solo vaglio effettivo
cui gli aspiranti magistrati sono sottoposti"
Al fine di rompere l'assoluta autarchica chiusura della
magistratura italiana aprendola - come avviene in altri paesi
democratici - a un serio "reclutamento laterale" di avvocati da
inserire direttamente ai vari livelli della giurisdizione, è stata
anche varata una norma di legge (art.14 legge 13 febbraio
2001, n. 48) cui non si è data ancora applicazione, che prevede
una limitata forma di reclutamento collaterale (Fonte:
PROCESSO PENALE E DIRITTI DELLA DIFESA Giuseppe Di
Federico - Michele Sapignoli ed. Carocci novembre 2002
Testimonianza di 1000 avvocati)
Inoltre, i Consigli Giudiziari e il CSM non hanno svolto il compito
che la legge e la stessa Costituzione assegnano loro ( art. 105
della Costituzione ), ovvero la verifica delle effettive capacità
professionali quando effettuano promozioni al fine della carriera,
capacità che sono garanzia non solo di buona giustizia ma
anche essenziale fattore di indipendenza. Contrariamente a
quanto comunemente si afferma, non è vero che le leggi così
dette "Breganzè" (1966) e "Breganzone" (1973), cioè quelle che
hanno modificato il sistema delle promozioni in Appello e
Cassazione, non prevedano specificatamente una seria
valutazione delle professionalità. Ciò che si è verificato è che i
Consigli giudiziari e il CSM hanno dato di queste leggi una
interpretazione che di fatto si identifica con la totale
disapplicazione dei criteri di vaglio fissati dalla legge.
"Nel realizzare una progressione sostanzialmente automatica, le
riforme emanate tra il 1963 e il 1979 e, in misura ancora
maggiore, il modo in cui tali norme sono state interpretate ed
applicate dallo stesso CSM hanno dapprima eroso e infine
smantellato il tradizionale assetto gerarchico del corpo
giudiziario. I vecchi concorsi per titoli o esami, che erano
essenzialmente controllati dall'élite giudiziaria, sono stati
eliminati. Attenendosi al dettato legislativo, le promozioni
dovrebbero aver luogo sulla base dei due criteri consueti, ossia
anzianità di servizio e merito professionale, quest'ultimo
accertato mediante una valutazione "globale" effettuata dallo
stesso CSM nonché dai Consigli giudiziari e non più dai
magistrati di Cassazione. In realtà, l'avanzamento è da tempo
funzione pressoché esclusiva dell'anzianità. Essendo
invariabilmente positive, o quanto meno redatte in termini tali
da non impedire l'avanzamento, le valutazioni sono state di
fatto svuotate del loro potenziale selettivo. Sarebbe difficile
spiegarsi come sia stato possibile rinunciare all'esigenza stessa
di effettuare una selezione senza menzionare un principio che
costituisce l'autentica chiave di volta di queste riforme, ossia la
dissociazione tra il progredire della carriera e le funzioni
esercitate. Il magistrato promosso può cioè acquisire la nuova
qualifica e, soprattutto, il trattamento economico
corrispondente, continuando però ad esercitare le vecchie
mansioni. In altre parole l'avanzamento di carriera non è
condizionato dall'esistenza o meno di posti vacanti nei livelli
superiori.
Le pressioni esercitate dalla magistratura allo scopo di
rafforzare l'indipendenza interna del corpo sono dunque
approdate ad un sistema di promozioni automatiche che, salvo
rare eccezioni, consente ad ogni magistrato di raggiungere
l'apice della carriera, quanto meno sul piano economico, dopo
28 anni di servizio"
Fanno eccezione solo quei magistrati che incorrono in gravi
procedimenti disciplinari o penali; la maggior parte dei
componenti di questo gruppo ristretto finisce poi per essere
comunque promossa fino al vertice, seppure con alcuni anni di
ritardo. Persino i magistrati che da tantissimi anni non
esercitano funzioni giudiziarie vengono promossi per merito,
superando persino il divieto previsto dall'art. 98 della
Costituzione secondo il quale non possono essere promossi per
merito i pubblici impiegati che sono parlamentari (si pensi al
caso di Oscar Luigi Scalfaro).
Così mentre sino agli anni 60 i magistrati ai vertici della carriera
erano meno di 100, ora sono più di 2500, su un totale di 9000
circa
"Un simile automatismo non elimina però né l'esigenza di
procedere ad una selezione, allorquando si renda libero un
posto ai livelli superiori, né tanto meno il potere, in certa misura
inevitabilmente discrezionale, associato alla relativa decisione:
la scelta viene semplicemente rinviata ad una fase successiva.
Per meglio dire, la selezione diventa necessaria all'atto
dell'effettiva assegnazione alle funzioni, che compete anch'essa
al CSM. Dal momento che questi non dispone di informazioni
adeguate, stante la sostanziale uniformità delle valutazioni di
merito, capita non di rado che i candidati siano scelti sulla base
dell'anzianità, che diviene in tal modo sinonimo di competenza
professionale, ma l'appartenenza all'una o all'altra delle correnti
dell'ANM sembra esercitare un peso non proprio trascurabile
sulla decisione, fatto questo che spiega l'importanza per i
magistrati di affiliarsi ad una corrente.
Le relazioni tra magistratura e politica trovano dunque nel CSM
un canale privilegiato di comunicazione e di scambio ma certo
non il solo.Gli incarichi extragiudiziari, alla cui diffusione
concorre anche l'automatismo della carriera, portano i
magistrati a stabilire rapporti con ambienti istituzionali ed
economici che sono talvolta molto prolungati nel tempo e che
possono dunque diventare altrettanti punti di contatto tra
giustizia e politica. La caduta delle motivazioni all'impegno
professionale - alimentata dalla certezza della carriera e dal
rarefarsi di ogni forma di responsabilità, disciplinare non meno
che civile - possono cioè sospingere il magistrato ad orientarsi
all'esterno dell'organizzazione. Meglio, ciò cui si assiste è uno
spostamento dei referenti tradizionali della magistratura. Mentre
un tempo i gruppi di riferimento erano rappresentati dalla Corte
di cassazione e dalla dottrina, oggi sono da rintracciarsi di
preferenza all'esterno del corpo, nell'ambiente politico e nei
mezzi d'informazione. In definitiva, l'evoluzione che abbiamo sin
qui ripercorso nei suoi tratti salienti sembra sfociare in un
paradosso, d'altronde solo apparente. La cesura di quasi tutti i
canali istituzionali di raccordo con il sistema politico e il venir
meno dei vincoli gerarchici hanno sì assicurato livelli di
indipendenza interna ed esterna singolarmente elevati ma non
hanno impedito, ed hanno semmai alimentato, l'instaurarsi di
un reticolo di connessioni, non di rado poco visibili e di scarsa
trasparenza, suscettibili di minare l'autonomia della
magistratura"5..
"Il travisamento della Costituzione ha dato luogo ad un sistema
di potere che attenta alla indipendenza "interna" del singolo
magistrato condizionandone i comportamenti. Coloro, e sono i
più, che non intendono assoggettarsi alla oligarchia che in quel
modo ha occupato la magistratura, configurandola in una
posizione incostituzionale, non hanno la forza di reagire perché
rimarrebbero esclusi dalla spartizione del potere."

4.3 IRRESPONSABILITA' DEI MAGISTRATI
Abbiamo già visto come la carriera dei magistrati proceda
automaticamente ed in modo inarrestabile, neanche in caso -
raro - di provvedimenti disciplinari. Ora vediamo cosa accade
quando il magistrato sbaglia , arrecando un ingiustificato danno
ad un cittadino.
Da questo punto di vista, occorre ricordare che già nel 1987 si
tenne un referendum (il cosiddetto
"referendum Tortora") che mirava a far sì che il giudice che
avesse arrecato - con dolo o colpa grave - un
danno al cittadino, fosse tenuto a risponderne sul piano civile: si
trattava, in sostanza, di abrogare gli articoli
55, 56 e 74 del Codice di procedura civile, che impedivano al
magistrato di rispondere in sede civile dei suoi
errori, come invece accadeva (e accade) per qualunque altro
funzionario dello Stato. Oltre l'80% dei cittadini
votò "sì", indicando chiaramente la volontà di chiamare a
rispondere, ad esempio, i giudici che emanavano
mandati di cattura clamorosamente sbagliati a causa di
omonimie non controllate, o che ordinavano una
carcerazione preventiva con leggerezza, o che, in base a vaghi
sospetti, mettevano a repentaglio i più
elementari diritti dei cittadini.
Subito dopo, però, il Parlamento (guidato dal terzetto
DC-PCI-PSI) rapinò il risultato obbligatorio del referendum
votando la cosiddetta "legge Vassalli" che travolse il principio
stesso della responsabilità personale del magistrato, per
affermando quello, opposto, della responsabilità dello Stato. La
"legge Vassalli", infatti, prevede che il cittadino che abbia subito
un danno ingiusto a causa di un atto doloso o gravemente
colposo da parte di un magistrato non possa fargli direttamente
causa, ma debba invece chiamare in giudizio lo Stato e chiedere
ad esso il risarcimento del danno. Se poi il giudizio sarà positivo
per il cittadino, allora sarà lo Stato a chiamare a sua volta in
giudizio il magistrato, che, a quel punto, potrà rispondere in
prima persona, ma solo - si badi - entro il limite di un terzo di
annualità di stipendio. La legge Vassalli ha così raggiunto il suo
scopo: ridurre al minimo le domande di risarcimento e ristabilire
un regime di irresponsabilità per i magistrati.
Inoltre occorre considerare che sino ad ora pochissimi sono stati
i procedimenti contro lo Stato che abbiano comportato un
procedimento di responsabilità verso i magistrati.

4.4 INCARICHI EXTRAGIUDIZIARI
In una situazione di grave inefficacia della giustizia penale, e
soprattutto civile, certificata dalle tante condanne che l'Italia
subisce dalla Corte di Giustizia Europea per i tempi
eccessivamente lunghi dei processi, si inserisce anche la piaga
degli incarichi extragiudiziari svolti da magistrati. Malgrado
spesso l'ANM e il CSM abbiano dichiarato la volontà di porre
argine al fenomeno, il numero degli incarichi richiesti,
autorizzati dal CSM, e svolti resta clamorosamente alto.
Gli incarichi extragiudiziari richiesti dal 1.1.1999 al 12.4.2000
da magistrati in ruolo e fuori ruolo ammontano a 1103, e di
questi ben 918 sono stati autorizzati dal CSM.
Da questo non può che derivarne grave nocumento alla
funzionalità dell'apparato giudiziario, già così carente.
La lettura poi della tipologia di incarichi non rassicura circa
l'autonomia ed indipendenza dei magistrati, sempre reclamata
dall'Associazione Nazionale Magistrati. Si tratta anzitutto di
incarichi che già di per sé minano il principio della separazione
dei poteri, quali l'elevato numero di eletti o nominati a ruoli di
responsabilità politica in rappresentanza di partiti politici, salvo
poi a scadenza mandato, ritornare a svolgere le funzioni
giudiziarie con grave danno per l'immagine di imparzialità del
magistrato stesso. Vi sono poi incarichi dirigenziali nei ministeri
(della Giustizia, ma non solo). Vi sono poi gli incarichi, molto
redditizi, relativi agli arbitrati, che coinvolgono imprese
pubbliche e private, incarichi relativi all'insegnamento, a
commissioni di collaudo, allo sport.
Altra questione grave per l'autonomia e l'indipendenza dei
magistrati è quella relativa alla scelta dei magistrati che
svolgono questi ambiti incarichi; in passato molte sono state le
polemiche circa il fatto che sempre ai soliti, magari appartenenti
a correnti fortemente rappresentate nel CSM e legate a partiti
politici, venissero affidati gli incarichi più renumerativi e
prestigiosi.

4.4.1 POSIZIONI DIRETTIVE DEI MAGISTRATI AL MINISTERO
DELLA GIUSTIZIA E VIOLAZIONI DI LEGGE (Fonte: PROCESSO
PENALE E DIRITTI DELLA DIFESA Giuseppe Di Federico -
Michele Sapignoli ed. Carocci novembre 2002 Testimonianza di
1000 avvocat)
Fino a pochi anni fa la legge attribuiva formalmente ai
magistrati il monopolio di tutte le posizioni direttive di alto,
medio e basso livello del ministero della Giustizia ( nei decenni
scorsi i magistrati ministeriali sono sempre stati all'incirca 130).
Leggi recenti hanno reso possibile l'attribuzione di quelle
posizioni direttive ad altri soggetti e stabilito che il numero dei
magistrati addetti al ministero non possa comunque superare le
50 unità (D.Lgs. n. 300/1999); tuttavia, a giugno 2002, i
magistrati che occupavano posizioni dirigenziali al ministero
erano ancora 89.
Il controllo di tutte le attività che si compiono all'interno del
ministero (Affari di Giustizia, Organizzazione Giudiziaria,
Giustizia Minorile, Amministrazione Penitenziaria) da parte dei
magistrati e la considerevole indipendenza che essi sono venuti
acquisendo nei confronti del ministro, da cui formalmente
dipendono, hanno una pluralità di risvolti disfunzionali: costoro,
per le posizioni occupate, controllano in via esclusiva l'uso di
tutte le risorse organizzative che più direttamente concorrono a
determinare l'azione del ministro; le loro attività determinano
l'azione del ministro in tutte le sue varie implicazioni, anche se
poi le decisioni principali relative allo status dei magistrati
ministeriali non vengono prese dal ministro ma sono prese in
autonomia dal CSM, caso unico in Europa. Un esempio per tutti:
la direzione generale del Dipartimento Amministrazione
Penitenziaria/DAP, a cui possono essere chiamati - ai sensi
dell'art. 30, comma 2, legge 15 dicembre 1990, n. 395 - sia un
magistrato di Cassazione con funzioni direttive superiori sia un
prefetto di prima classe. Risultato: dall'entrata in vigore della
legge, tutti i direttori del DAP sono stati presi dalla
magistratura.
Capita anche, però, che i magistrati del ministero non svolgano
compiti per i quali invece avrebbero le necessarie competenze
professionali ma che confliggono con i loro interessi corporativi.
Esempio: riguardo quanto citato precedentemente circa la
disapplicazione delle leggi sulle valutazioni dei magistrati al fine
della carriera, da parte dei Consigli Giudiziari e del CSM, c'è da
dire che tali valutazioni dovrebbero essere inviate al ministro di
Giustizia; il ministro ha, per legge, potere di formulare su di
esse le sue osservazioni ed il CSM dovere di tener conto di tali
osservazioni. Di fatto il ministro non ha mai esercitato questo
potere (eccezione che conferma la regola: recentemente il
ministro Castelli si è riservato di decidere sulla proposta di
candidatura, avanzata dal CSM, del p.m. torinese Bruno Tinti
alla carica di Procuratore capo di Genova); egli, infatti, per
esercitarlo necessita di un costante, accurato, impegno dei
magistrati che prestano servizio nel ministero; inutile
sottolineare quanto ciò confligga con gli interessi personali di
costoro.

4.5 CSM : UN POTERE POLITICO IN CONTINUA ESPANSIONE
"Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le
norme dell'ordinamento giudiziario, le assunzioni, le
assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti
disciplinari nei riguardi dei magistrati" (art. 105 Costituzione)
Questi sono i compiti che spettano al Consiglio Superiore della
Magistratura. Esso è formato per due terzi da magistrati eletti
direttamente dai colleghi, e un terzo eletto dal Parlamento in
seduta comune tra giuristi dotati di alcuni requisiti.
Questo costituisce già una anomalia importante tra le
liberaldemocrazie, in quanto in nessun altro caso è previsto il
fatto che organi con le stesse funzioni siano controllati in
preponderanza da magistrati eletti dai colleghi. E' infatti
evidente che data la limitatezza del collegio elettorale (i
magistrati ordinari in Italia sono circa 9000 ) è difficile
immaginare ad esempio una azione disciplinare efficace nei
confronti dei colleghi elettori.
Ed infatti questa azione disciplinare è assolutamente carente, e
non si contano le archiviazioni di denunce ed esposti di avvocati
anche per fatti gravi, anche se negli ultimi anni esse sono
aumentate.
Ma c'è dell'altro. Infatti, fino a pochi mesi fa, il sistema
elettorale per la scelta della componente togata era
assolutamente proporzionale. Questo a favorito il costituirsi di
"correnti" dei magistrati, dei veri e propri partiti che si
presentano alle elezioni del CSM, sovente connotati
ideologicamente, e spesso connotati da rapporti dichiarati con il
mondo politico (si pensi alla corrente di Magistratura
Democratica)
Da tutto ciò, è derivata la trasformazione del CSM in una sorta
di Parlamento politico, che sempre più spesso mette all'ordine
del giorno, discute e vota documenti politici sovente di censura
ad iniziative legislative del Governo o del Parlamento in materia
di giustizia, tali da aver provocato in passato richiami del Capo
dello Stato che presiede anche il CSM (due esempi: il Presidente
Cossiga nel 1990 relativamente ad un odg politico, e il
Presidente Scalfaro nel Novembre 1994 alla approvazione di un
documento fortemente critico nei confronti del 1° governo
Berlusconi).
Inoltre l'automaticità delle carriere dei magistrati, fa sì che
l'assegnazione degli incarichi direttivi dei magistrati avvenga
secondo lottizzazione politica.
Non solo: ma questo CSM si è sovente assegnato dei compiti
che vanno al di fuori di quanto previsto dalla Costituzione e di
quanto assegnato dalla legge sull'Ordinamento Giudiziario.
Come esempio cito l'ordinanza del CSM con cui di fatto,
accogliendo un ricorso di un pm contro un capo ufficio, è stato
eliminato l'ordinamento gerarchico previsto dalla legge
sull'Ordinamento Giudiziario per gli uffici di Procura, secondo
Costituzione.
Si è quindi realizzato tramite il CSM, unico canale di raccordo
formale tra politica e magistratura, un vero e proprio sistema di
autogoverno della magistratura, con tratti tipici dei "corpi
separati", al di sopra di quanto previsto da legge e Costituzione,
e con il potere di potersi occupare anche dei pm che hanno le
prerogative già ricordate.