UNIVERSITA’ CATTOLICA DEL SACRO CUORE DI MILANO

FACOLTÀ DI GIURISPRIDENZA

Corso di Laurea in Giurisprudenza

ABUSO SESSUALE SUI MINORI

E LA PROVA OLTRE OGNI RAGIONEVOLE DUBBIO

 Tesi di laurea di

Chiara DI GIOVANNI

Anno Accademico 2006/2007

 Milano, 12 luglio 2007

INDICE

INTRODUZIONE                                                                                                           

   I      CAPITOLO:  IL FENOMENO ABUSO SESSUALE                                            

1.1        L’ABUSO ALL’INFANZIA                                                                                   

1.1.1        La definizione clinica di abuso all’infanzia                                                      

1.1.2        Abuso fisico                                                                                                 

1.1.3        Abuso psicologico                                                                                    

1.1.3.1        Sindrome di Alienazione Genitoriale                                         

1.1.4        Patologia della fornitura delle cure o trascuratezza                                      

1.1.5        Abuso sessuale                                                                                           

1.1.5.1        L’ abuso sessuale sui minori e la pedofilia                                  

1.2        FENOMENO SOCIALE, DATI E METODOLOGIE

DI RILEVAZIONE                                                                                                        

1.2.1        Fenomeno sociale e "panico morale"                                                            

1.2.2        Le difficoltà metodologiche di rilevazione e alcuni dati                                   

II      CAPITOLO: I RIFERIMENTI GIURIDICO – NORMATIVI                        

2.1    LA TUTELA PENALE DEL MINORE NEI REATI DI ABUSO                      

2.1.1    Le realtà "minore" e "abuso"                                                                    

2.1.2    La disciplina giuridica della violenza sessuale

            sui minori                                                                                                 

2.1.2.1 La legge 66/96: "Norme contro la violenza sessuale"

 2.1.2.2 La legge 296/98: "Norme contro lo sfruttamento della  prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno dei  minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù"        

2.1.2.3 La legge 38/06: "Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia a mezzo  Internet"                               

2.1.2.4 Decreto Ministero delle Comunicazioni, 8 gennaio 2007: "Requisiti tecnici degli strumenti di filtraggio che i fornitori di connettività alla rete Internet devono utilizzare, al fine di impedire, con le modalità previste dalle leggi vigenti, l’accesso ai siti segnalati dal Centro nazionale per il contrasto alla pedopornografia"                              

2.2        IL MINORE VITTIMA DEL REATO

E IL SISTEMA DI PROTEZIONE                                                                        

2.2.1 Tribunale per i minorenni, processo penale

e servizi socio sanitari                                                                                 

2.2.2    Le disposizioni procedurali  a tutela del minore                       

2.2.2.1 L’incidente probatorio e l’audizione protetta                

2.2.3        Il procedimento penale di accertamento dell’abuso sessuale su  minori                                                                                           

2.2.3.1    La notizia di reato                                       

2.2.3.2    La fase delle indagini preliminari                

2.2.3.3    Le indagini difensive                                    

2.2.3.4  Processo penale                                                  

III CAPITOLO: I CRITERI DI VALUTAZIONE NELL’ABUSO

ALL’INFANZIA                                                                

3.1        PREMESSA: INCERTEZZA E DIFFICOLTA’

DELLA VALUTAZIONE                                                      

3.2        GLI INDICATORI DI ABUSO SESSUALE                           

3.2.1    Indicatori cognitivi                                                                     

3.2.2    Indicatori fisici medico-legali                                                         

3.2.3    Indicatori emotivi e comportamentali                                               

3.2.3.1              Disturbo Post-Traumatico da Stress                          

3.3        FONTI D’ERRORE    

3.3.1        Denunce di abuso sessuale sui bambini nei processi di

separazione o divorzio                                                                               

3.3.2    La sessualità infantile come indicatore di abuso sessuale:

            limiti                                                                                                

3.3.3    L’insufficienza degli indicatori                                                               

IV CAPITOLO: L’ATTENDIBILITA’ DELLA

      TESTIMONIANZA                                                                                          

4.1        LA TESTIMONIANZA DEL MINORE                                                        

4.1.1    Il minore testimone: evoluzione storica                                                   

4.1.2        La testimonianza del minore nell’attuale diritto processuale

penale italiano                                                                                          

4.2        LE MODALITA’ DI ASSUNZIONE DELLA

TESTIMONIANZA                                                                                          

4.2.1    Memorandum of Good Practice                                                       

4.2.2    Step Wise Interview                                                                            

4.2.3    Le bambole anatomiche                                                                       

4.2.4    L’intervista cognitiva                                                                                

4.2.4.1        L’intervista cognitiva nella testimonianza infantile:

ostacoli e limiti                                                                        

4.3        LE TECNICHE DI VALIDAZIONE                                                                 

4.3.1    La Statement Validity Analysis                                                               

4.3.2    La Validation                                                                                   

4.4        LA VALUTAZIONE DELLA TESTIMONIANZA……                                     

4.4.1    Competenza e credibilità del minore testimone                                          

4.4.2    Perizia o imperizia? Il ruolo e le mancanze del perito                                   

4.5 GLI ERRORI DEGLI ESPERTI                                                                                

4.5.1    Le domande suggestive e la suggestionabilità                                             

CONCLUSIONI                                                                                                          

APPENDICE I           –       La Carta di Noto                                                            

APPENDICE II          –       Linee Giuda Deontologiche per lo

Psicologo Forense                                                            

BIBLIOGRAFIA                                                                                                  

INTRODUZIONE

Negli ultimi anni abbiamo assistito ad una crescente attenzione nei confronti dell’infanzia e della sua tutela, il dibattito si è in particolar modo incentrato su due aspetti fondamentali: da un lato la prevenzione dei maltrattamenti, abusi e ogni altra violenza compiuta sui bambini, dall’altro l’aumento del fenomeno dei falsi abusi sessuali sui minori, fenomeno dalle conseguenze devastanti sulla vita della persona che si trova accusata di uno dei reati cui è attribuito il più grave disvalore sociale.

E’ in particolare su tale secondo aspetto che vogliamo sviluppare il nostro lavoro, si rileva ad oggi l’impopolarità di questo problema nell’opinione pubblica, che da sempre, e giustamente, si preoccupa della tutela dei bambini e condanna come aberrante qualunque reato compiuto nei loro confronti, in particolare l’abuso sessuale, senza però considerare che colui che viene accusato gode del principio della presunzione di innocenza (art. 27, comma 2 Cost.), secondo il quale l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva.

Dalla presunzione di innocenza scaturisce una regola di giudizio che impone di non condannare quando le prove dell’accusa non consentono di giungere ad un giudizio "oltre ogni ragionevole dubbio".

E’ qui che si inserisce l’esimio contributo del Professor Stella, che con "Giustizia e Modernità" indica i capisaldi della giustizia penale, in particolare della cultura delle prove, in una società democratica, identificandoli appunto nella presunzione d’innocenza e nella sua espressione concreta, la regola dell’"oltre ragionevole dubbio", regola per la quale l’accusa ha il compito di provare ogni elemento costitutivo del reato contestato al di là di ogni ragionevole dubbio, cioè il dubbio fondato sulla ragione e da cui discende la massima che è meglio lasciare liberi cento colpevoli che condannare un innocente.

Stella recepisce il profondo significato di questi principi, enunciati in molte sentenze della Corte Suprema degli Stati Uniti, in particolare nella sentenza in re Winship del 1970, che egli definisce "stella polare della giurisprudenza americana". In essa non solo è affermato il ruolo vitale nell’amministrazione della giustizia penale della presunzione di innocenza e della regola dell’oltre ragionevole dubbio, ma vengono anche indicati i valori di immensa portata, c.d. trascendenti, messi in gioco nel processo penale: la libertà, la reputazione e il buon nome.

Sempre Stella afferma però che il reale rispetto di tali principi trova in Italia un ostacolo nel libero convincimento del giudice, cioè “le convinzioni che si formano 'nel crogiuolo' del suo spirito, le sue intuizioni, emozioni e sentimenti”. Ciò che si auspica è che il libero convincimento lasci il posto alla regola dell’"oltre ragionevole dubbio" e compito del giudice sia l’accertamento della verità giudiziale, ovvero stabilire se le prove presentate dall’accusa, oggettivamente considerate, lasciano spazio a dubbi, non gravi, sostanziali, o immaginari, ma fondati sulla ragione[1].

Così mentre nei sistemi di diritto continentale la protezione dell’innocente e la regola dell’"oltre ragionevole" dubbio tende a restare confinata nelle enunciazioni dei principi, dottrinali e costituzionali, nei paesi di common law è diritto "concretamente vissuto" nell’esperienza giudiziaria quotidiana.

Con la legge n. 46 del 20 febbraio 2006 (c.d. Legge Pecorella), viene introdotto anche nel nostro codice di procedura penale la regola dell’oltre ragionevole dubbio, infatti l’art. 5 di tale legge prevede che “All'articolo 533 del codice di procedura penale, il comma 1 è sostituito dal seguente: 1. Il giudice pronuncia sentenza di condanna se l'imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio. Con la sentenza il giudice applica la pena e le eventuali misure di sicurezza”.

 L’art. 533 c.p.p. è stato modificato nel senso che la colpevolezza dell’imputato deve risultare “al di là di ogni ragionevole dubbio”. E’ la formula viva da secoli nel diritto anglosassone; è la traduzione letterale della formula: “Beyond any reasonable doubt”.

Essa viene già usata in molte nostre sentenze, in quanto è percepita di fondamentale importanza rispetto alla metodologia necessaria per giungere alla condanna. Molti processualisti italiani hanno scritto che quella formula esprime nel miglior modo la “regola-principe del giudizio penale” e si pone quasi come un prolungamento del dettato costituzionale che sancisce la presunzione d’innocenza nei confronti del cittadino.

Il nuovo testo sembra affondare definitivamente quel “principio del libero convincimento”, che nessuno ha mai visto scritto da nessuna parte e che, per la sua ambiguità, ha generato discussioni e ingiustizie a non finire; tanto che i primi rimedi, peraltro insufficienti, furono già adottati dall’art. 192 dell’attuale codice di procedura penale.

La nuova dizione dell’art. 533 c.p.p. definisce la regola probatoria e di giudizio del processo penale, che oggi, nel grande avanzamento culturale, vede la scienza come coadiutrice e garante della decisione giudiziaria.

Il rigore scientifico nella valutazione della prova deve essere regola assoluta; esso è stato chiaramente sancito dal nuovo art. 533 c.p.p.

E’ ancora Stella che, in tema di prova del nesso causale, individua l’esigenza del ricorso a leggi scientifiche di copertura, nonché il netto rifiuto di ogni più agevole semplificazione probatoria, quale il criterio dell’aumento del rischio e il paradigma probabilistico.

Di fronte all’incertezza e perenne mutabilità della scienza e ai dubbi degli esperti, egli propone come punto di riferimento le conclusioni elaborate dalla moderna epistemologia: il metodo scientifico di conferma-falsificazione, il consenso generale della comunità scientifica, e la messa in evidenza della possibilità di errore (sentenza Daubert della Corte Suprema americana).

Le conclusioni non possono essere diverse tornando al nostro argomento: bisogna osservare che ci sono casi in cui persone che non hanno nulla a che fare con la pedofilia vengono travolte da indagini giudiziarie che destabilizzano radicalmente la loro vita, con grave danno morale ed economico, e sottoposte ad un procedimento giudiziario che pregiudica per anni la loro vita, quando il tutto non si risolve in una tragica e ingiusta condanna al carcere.

Da tempo inoltre è invalsa la pratica di affiancare al processo giudiziario, il processo mediatico, esso si rivela in molte occasioni palesemente irriguardoso dei precetti costituzionali relativi al rispetto del contraddittorio e alla parità delle parti nella formazione della prova (art. 111 Cost.), nonché della dignità e libertà dell’essere umano, quali diritti inviolabili dell’uomo (art. 2 Cost.). Il rischio è soprattutto quello di creare un forte condizionamento sia sul tessuto sociale sia sui giudici. A causa dei mass-media infatti nella collettività si crea un’eccessiva fobia e psicosi nel ritenere che i propri figli siano costantemente in pericolo di essere abusati e i giudici si sentono in dovere di provare e reprimere il reato, compito che invece spetta in ogni paese democratico all’accusa.

Il titolo del presente lavoro è stato scelto appunto per sottolineare l’importanza che anche nel reato di abuso sessuale sui minori riveste la regola dell’oltre ragionevole dubbio, come "controllo probatorio" che il giudice deve effettuare.

La questione che si pone è se le perizie e consulenze tecniche psicologiche e medico-legali effettuate dagli esperti sul minore siano sufficienti e valide a sostenere un giudizio di colpevolezza "al di là di ogni ragionevole dubbio".

Abbiamo delineato così in modo interdisciplinare il percorso che porta all’accertamento del reato di abuso sessuale su minore, concentrandoci in particolare sui criteri di valutazione nell’abuso sessuale, sulla complessità e problematicità di tali valutazioni e sui gravi errori che possono esser generati, fino a portare ad un’ingiusta sentenza di condanna.

Nel primo capitolo abbiamo cercato di dare una definizione all’abuso all’infanzia e di fare una classificazione dei diversi tipi di abuso all’infanzia; abbiamo poi evidenziato la difficoltà di elaborare una definizione di abuso sessuale sui minori condivisa da tutti gli operatori del settore (magistrati, avvocati, medici, psicologi, operatori sociali, insegnanti e forze dell’ordine): attualmente  non vi è una determinazione comune su cosa consista l’abuso sessuale sul minore, ognuna di queste figure professionali, in base alla sua specifica formazione,  è portatrice di una peculiare visione dell’abuso sessuale minorile.

Un’evidente distinzione è quella tra definizione clinica e definizione giuridica: la prima, elaborata dalla letteratura psicologica, medica e sociologica, risulta di più ampia portata rispetto alla condotta che integra la fattispecie del reato sul piano giudiziario, per la cui definizione occorre fare riferimento alle sentenze della Corte di Cassazione.

Abbiamo concluso evidenziando che non tutti i fenomeni divengono problemi sociali e che spesso l’aumento della frequenza del fenomeno non è reale, ma è dovuto ad un effetto di sensibilizzazione dell’opinione pubblica da parte dei mass-media.

Nel secondo capitolo abbiamo dedicato particolare attenzione alle disposizioni normative che regolano la violenza sessuale sui minori, dal punto di vista sostanziale del diritto penale e dal punto di vista del diritto processuale penale, introdotte dalla legge 66/96, modificata e integrata dalla legge 296/98 sullo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno dei minori. Abbiamo completato poi il quadro normativo analizzando le recenti disposizioni della legge 38/06 in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia a mezzo Internet e del decreto ministeriale dell’8 gennaio 2007 sui requisiti tecnici degli strumenti di filtraggio per impedire l'accesso ai siti segnalati dal Centro nazionale per il contrasto alla pedopornografia.

In seguito abbiamo descritto il percorso processuale del minore dall’acquisizione della notizia di reato all’accertamento e l’intervento in questi casi del Tribunale per i minorenni e dei servizi socio-sanitari, sottolineando la necessità di una maggiore collaborazione tra i soggetti che intervengono nella vicenda personale del minore.

Il terzo e il quarto capitolo costituiscono il nucleo centrale del lavoro, vengono presi in considerazione i criteri di valutazione nell’abuso all’infanzia e in particolare la valutazione della testimonianza del minore.

Dopo aver sottolineato l’incertezza e la difficoltà di stabilire dei criteri validi e la necessità d elaborazione di modelli scientifici di valutazione, secondo l’orientamento sviluppato da Stella, indichiamo i principali indicatori di abuso sessuale e le rispettive fonti d’errore.

E’ qui che viene maggiormente messo in rilievo l’aspetto interdisciplinare di questi casi: gli accademici della psicologia e non solo sono intervenuti con l’emanazione della Carta di Noto per enunciare una serie di linee guida da tenere nei casi di abuso sessuale, sottolineando che non può essere formulato un quesito o prospettata una questione relativa alla compatibilità tra quadro psicologico del minore e ipotesi di reato di violenza sessuale, invitando l’esperto a rappresentare, a chi gli conferisce l’incarico, che le attuali conoscenze in materia non consentono di individuare dei nessi di compatibilità od incompatibilità tra sintomi di disagio e supposti eventi traumatici. L’esperto non deve, nemmeno se richiesto, esprimere pareri personali sul punto della compatibilità né formulare alcuna conclusione, tanto meno trasferire l’aspetto clinico in quello giudiziario o confondere il processo con la terapia.

Il quadro è reso più complesso dalla peculiarità dell’abuso come fonte di prova. La medicina conferma che i fattori determinanti per l’identificazione di abusi sessuali si esauriscono nelle 24-36 ore, a condizione che non siano intervenuti comportamenti che ne hanno eliminato le prove (es. pulizia igienica). Vi sono altresì patologie (es. infezioni, ecc.) che rimangono oltre l’arco di tempo menzionato, ma non è possibile determinare che lesioni riscontrate in tempi successivi siano riconducibili ad abusi.

Tra le fonti di errore in particolare sottolineiamo che non esistono studi sulla sessualità infantile che precisino i confini della normalità e dell’anormalità, di conseguenza persistono lacune nella definizione di “comportamento sessualizzato” del bambino.

Anche segnali quali la resistenza, gli incubi, l’ansia, la paura possono essere soltanto dei disturbi e non sono segni inequivocabili sufficienti a discernere se trattasi di stress, gioco sessuale fra bambini o abuso.

Capita poi che un genitore con una personalità ansiosa, timorosa o istrionica possa aver frainteso e suggestionato il bambino. Un’osservazione innocente o un comportamento neutro potrebbero essere sopravvalutati fino a diventare qualcosa di peggio e il genitore potrebbe inavvertitamente aver indotto il bambino a confermare questa interpretazione.

Infine risulta evidente il ruolo di primo piano che riveste la testimonianza del minore e, dopo una breve ricostruzione storica-giuridica, abbiamo analizzato le modalità di assunzione della testimonianza, le tecniche di validazione e i loro limiti.

Abbiamo in seguito esaminato la valutazione della competenza e credibilità del minore e il ruolo del perito nei casi di abuso sessuale sui minori.

Quando il giudizio penale richiede il ricorso a conoscenze tecniche non possedute dagli operatori del diritto, è essenziale per gli organi giudicanti non appiattirsi sulle valutazioni del tecnico del settore, che non può essere trasformato in un comodo paravento per sottrarsi alla propria responsabilità, per quanto gravosa e drammatica, ma deve restare unicamente un collaboratore del giudice. Le sue valutazioni costituiscono solo uno degli elementi, mai il più importante, dei tanti da porre a fondamento del giudizio finale.

Da un punto di vista professionale una delle maggiori difficoltà che si incontrano lavorando come periti è la mancanza di un preciso quadro di riferimento metodologico relativo alle modalità di conduzione della valutazione e soprattutto rispetto ai criteri di elaborazione e di verifica delle informazioni raccolte. Questa lacuna è stata in parte affrontata con l’introduzione di un codice deontologico specifico che traccia delle linee precise e chiare circa i limiti e le competenze dello psicologo forense (Codice Deontologico dello Psicologo Forense).

L’ascolto di soggetti in età evolutiva deve essere condotto con una competenza professionale specifica partendo sempre dal presupposto che per l’evento accaduto potrebbero esserci spiegazioni diverse.

Abbiamo quindi ricordato che ogni testimonianza deve essere letta in un quadro più ampio, come una fonte per la ricostruzione storica dei fatti, ma non come unico elemento sul quale basare le indagini e in seguito l'esito del processo. E’ necessario, quindi, che la testimonianza, attraverso riscontri o accertamenti, possa essere confermata da altri elementi o che sia essa a confermare altre prove e a non costituire di per sé l'elemento fondante del giudizio.

Secondo un primo bilancio, quindi, il contributo degli esperti appare necessario e per nulla sostituibile dall’intuito del giudice. Tuttavia ulteriori riflessioni ci hanno permesso di concludere il capitolo indicando le possibili fonti d’errore degli esperti: il pregiudizio o la deformazione professionale (interpretano i dati in funzione delle informazioni che già possiedono e considerano probabile un evento più facilmente riconducibile alla loro esperienza), la perseveranza nella credenza (quando ritengono vera una tesi la difendono dagli elementi discordanti che potrebbero intaccarla o sconfessarla), la tendenza al verificazionismo (si limitano a cercare la prova che confermi 1’ipotesi formulata), la sopravvalutazione del significato simbolico (intendono i dati di realtà non per ciò che sono, ma per ciò che sembrano rappresentare).

In particolare abbiamo rilevato la pericolosità dell’utilizzo, consapevole e non, delle domande suggestive, con i minori, soggetti che non hanno raggiunto una maturità cognitiva e che quindi risultano più suggestionabili degli adulti.

E’ proprio tale suggestionabilità una delle cause principali della c.d. sindrome dei falsi ricordi, un’altra causa viene individuata nella pratica del recupero di ricordi rimossi, punto di riferimento della psicoanalisi, concetto privo però di validità scientifica, che può ingenerare una falsa memoria di un abuso non avvenuto e di conseguenza una denuncia di falso abuso sessuale.

Nei casi di abuso sessuale sui minori, le enormi pressioni dell’opinione pubblica operano la loro spinta su processi caratterizzati da un contesto probatorio eccezionalmente delicato.

Complessivamente, quindi, il tema affrontato si presenta come uno dei settori più preoccupanti per la tenuta dei principi del nostro ordinamento.

I CAPITOLO

IL FENOMENO ABUSO SESSUALE

1.1           L’ABUSO ALL’INFANZIA

1.1.1         La definizione clinica di abuso all’infanzia

La definizione clinica degli abusi all’infanzia, fornita dagli operatori psicopatologici che intervengono sui minori abusati, tratteggia una categoria di violenza maggiormente ampia rispetto alle concettualizzazioni giuridiche penalistiche[2].

La diversa ottica in cui nell’ultimo secolo viene osservato il bambino e i soprusi che può subire, insieme alla nuova cultura e stile di vita, ha tolto il limite secondo cui il maltrattamento infantile era circoscritto a quello fisico e sessuale, per estenderlo a una visione più ampia in cui vengono presi in considerazione la trascuratezza e gli abusi psicologici, forme di violenza più difficilmente riconoscibili ma a volte molto più gravi e devastanti non solo a livello fisico, ma anche e soprattutto dannose per lo sviluppo emozionale e psichico del bambino. Si è quindi passati dalla definizione clinica della "sindrome del bambino maltrattato" (Kempe e Silverman, 1962) al concetto di "sindrome da maltrattamento nei bambini" (Fontana, 1964), fino alla definizione di "abuso all’infanzia", come derivazione dal termine inglese child abuse, che comprende ogni forma di violenza e di maltrattamento rivolto ai minori[3].

Spesso infatti la violenza che un bambino subisce non è unica ma contemporaneamente o in tempi successivi convergono su quel bambino varie forme di violenza.

Secondo la definizione adottata nel 1978 dal Consiglio d’Europa (IV Seminario Criminologico) per abuso all’infanzia si intendono: “gli atti e le carenze che turbano gravemente il bambino, attentano alla sua integrità corporea, al suo sviluppo fisico, affettivo, intellettivo e morale, le cui manifestazioni sono la trascuratezza e/o le lesioni di ordine fisico e/o psichico e/o sessuale da parte di un familiare o di altri che hanno cura del bambino”.

Sulla base di questa definizione Francesco Montecchi[4], neuropsichiatria infantile, propone una classificazione degli abusi, supportata dalle varie esperienze cliniche fatte dal Servizio di Psichiatria e Psicoterapia dell’Ospedale Psichiatrico "Bambin Gesù" di Roma, da lui diretto.

Egli distingue tre forme principali di abuso:

1. Maltrattamento:

a) fisico: la forma più manifesta e facilmente riconoscibile, si concretizza in situazioni in cui il minore è oggetto di aggressioni e riporta lesioni visibili sul corpo;

b) psicologico: l’abuso più difficilmente riconoscibile, se non quando ha già determinato effetti devastanti sullo sviluppo della personalità del bambino.

2. Patologia della fornitura di cure: un tempo identificata nella incuria, in realtà oggi viene individuata non solo nella carenza di cure ma anche nella inadeguatezza delle cure fisiche e psicologiche offerte, comprendendole sia nel senso quantitativo che qualitativo.

Si distinguono le seguenti forme:

a)  incuria: la carenza di cure fornite;

b)  discuria: quando le cure seppur fornite sono inadeguate rispetto allo

sviluppo del bambino;

c)  ipercura: quando viene offerto, in modo patologico, un eccesso di cure.

In questo gruppo è compresa la sindrome di Münchausen per procura, il

medical shopping e il chemical abuse.

3. Abuso sessuale: forma di abuso onnicomprensiva di tutte le pratiche sessuali manifeste o mascherate a cui vengono sottoposti i minori e comprende:

a) abuso sessuale intrafamiliare: non riguarda solo quello comunemente considerato tra padri o conviventi e figlie femmine, ma anche quello tra madri o padri e figli maschi, nonché forme mascherate in inconsuete pratiche igieniche. Può essere attuato da membri della famiglia nucleare (genitori, compresi quelli adottivi e affidatari, patrigni, conviventi, fratelli), o da membri della famiglia allargata (nonni, zii, cugini ecc.; amici stretti della famiglia);

b) abuso sessuale extrafamiliare: interessa indifferentemente maschi e femmine e riconosce sempre una condizione di trascuratezza  intrafamiliare che porta il bambino ad aderire alle attenzioni affettive che trova al di fuori della famiglia. E’ attuato, di solito, da persone conosciute dal minore vicini di casa, conoscenti ecc.);

c) abuso istituzionale: quando gli autori della violenza sono maestri, bidelli, educatori, assistenti di comunità, allenatori, medici, infermieri, religiosi ecc., in pratica tutti coloro ai quali il minore viene affidato per ragioni di cura, custodia, educazione, gestione del tempo libero, all’interno delle diverse istituzioni e organizzazioni;

d) abuso di strada: abuso commesso da parte di persone sconosciute;

e) sfruttamento sessuale ai fini di lucro: abuso commesso da parte di singoli o gruppi criminali organizzati (quali le organizzazioni per la produzione di materiale pornografico, per lo sfruttamento della prostituzione, agenzie per il turismo sessuale);

f) violenza da parte di gruppi organizzati (sette, gruppi di pedofili ecc.) esterni al nucleo familiare.

Il maltrattamento può quindi concretizzarsi in una condotta attiva (la violenza fisica, la violenza psicologica e l’abuso sessuale) o in una condotta omissiva ( incuria, trascuratezza e abbandono).

1.1.2 Abuso fisico

Si può parlare di abuso fisico o di maltrattamento fisico quando i genitori o le persone legalmente responsabili del bambino eseguono o permettono che si producano lesioni fisiche, o mettono i bambini in condizione di rischiare lesioni fisiche[5].

Sulla base della gravità delle lesioni l’abuso fisico viene distinto in:

a) di grado lieve: è sufficiente un intervento medico ambulatoriale;

b) di grado moderato: le lesioni richiedono il ricovero in ospedale;

c) di grado severo: le lesioni determinano il ricovero del bambino in rianimazione e producono gravi conseguenze neurologiche o addirittura la morte.

Le lesioni cutanee sono senza dubbio uno degli indici più costanti del maltrattamento fisico. Quelle più frequenti e caratteristiche sono costituite da: ecchimosi sulle braccia, sul viso, sulle gambe; contusioni, ferite, cicatrici, graffi in diverse parti del corpo coperte; segni di morsi; segni di bruciature o ustioni (di I, II o III grado), provocati ad esempio da sigarette, immersioni forzate in acqua bollente; segni di frustate o cinghiate.

Un altro indicatore importante è il numero delle lesioni. Infatti, spesso si riscontrano lesioni su differenti distretti corporei. Rilevante è anche l’età del minore in quanto, laddove il bambino è molto piccolo, difficilmente segni di abuso corporeo possono essere giustificati da traumatismi accidentali provocati da lui stesso. Le lesioni scheletriche più frequenti comprendono fratture delle ossa lunghe (gambe o braccia) e della mascella e fratture diffuse o lussazioni. I traumi cranici spesso si manifestano attraverso stati soporosi o convulsioni[6].

A livello comportamentale ed emotivo si possono rilevare degli indicatori aspecifici, dal momento che possono essere ascritti anche ad altre forme di disagio non altrimenti specificate, da qui la necessità di una diagnosi condotta da persone specializzate sull’abuso al fine di evitare una erronea o arbitraria interpretazione dei sintomi.

I bambini maltrattati generalmente tendono ad essere eccessivamente aggressivi, iperattivi, ostili nei confronti dell’autorità, mostrano improvvisi e repentini cambiamenti nell’umore e sdoppiamenti di personalità. Diventano violenti con i compagni, hanno difficoltà ad interagire civilmente con loro. Si mostrano estremamente passivi, sottomessi, tendono a ritirarsi dalle relazioni sociali e di conseguenza sono socialmente isolati. Sembrano assenti, come se sognassero ad occhi aperti, hanno difficoltà di concentrazione e richiedono la costante attenzione dell’adulto e l’approvazione dei genitori. Nei casi più gravi hanno atteggiamenti autolesivi e distruttivi, sembrano incapaci di evitare il pericolo.

Mostrano un evidente ritardo nello sviluppo psicomotorio, nel controllo sfinterico, hanno un comportamento disturbato nei confronti del cibo, si rifiutano di fare attività fisica perché gli provoca dolore e disagio[7].

1.1.3 Abuso psicologico

La International Conference of Psycological Abuse of Children And Youth (1983) ha definito il maltrattamento psicologico di un bambino o di un adolescente l’insieme delle azioni o delle omissioni che, sulla base delle conoscenze scientifiche e della cultura di un dato periodo, vengono considerate dannose sul piano psicologico. Tale definizione include atti quali:

- rifiutare: sminuire, umiliare e altre forme non fisiche di trattamento apertamente non ostile o respingente; mortificare e/o ridicolizzare il bambino quando mostra normali emozioni come commozione, angoscia o dolore; scegliere un bambino per criticarlo e ferirlo, per fargli eseguire la maggior parte delle faccende di casa o per assegnarli minori gratificazioni; umiliazione pubblica;

- terrorizzare: esporre un bambino a circostanze imprevedibili o caotiche; esporre un bambino a situazioni riconoscibili come pericolose; proporre aspettative rigide o irrealistiche con minaccia di abbandono, di percosse o di pericolo se esse non vengono soddisfatte; minacciare o perpetrare violenza contro il bambino; minacciare o perpetrare violenza contro persone o oggetti amati dal bambino; isolare: isolare il bambino o imporgli limitazioni irragionevoli alla sua libertà di movimento nel suo ambiente di vita; imporre irragionevoli limitazioni o restrizioni alle interazioni sociali con coetanei o adulti nella comunità di appartenenza;

- sfruttare/corrompere: mostrare, consentire o incoraggiare comportamenti antisociali; mostrare consentire o incoraggiare comportamenti evolutivamente inappropriati; incoraggiare o forzare l’abbandono di un’autonomia evolutivamente appropriata attraverso un estremo coinvolgimento, o l’intrusività, o il dominio; restringere o interferire con lo sviluppo cognitivo;

- ignorare: essere distaccati e freddi per incapacità o per mancanza di motivazione; interagire solo se assolutamente necessario; insufficiente espressione di affetto, cure e amore per il bambino;

- trascuratezza della salute fisica, mentale ed educativa: ignorare i bisogni, essere inadeguati o rifiutar di consentire o di provvedere un trattamento per seri problemi emozionali o comportamentali del bambino; ignorare i bisogni, essere inadeguati o rifiutare di consentire o di provvedere un trattamento per seri problemi o bisogni di salute fisica del bambino; ignorare i bisogni, essere inadeguati o rifiutare di consentire o di provvedere un trattamento per seri problemi o bisogni educativi del bambino.

Tali comportamenti vengono commessi individualmente o collettivamente da persone che per le loro caratteristiche (età, status, conoscenze, ruolo) si trovano in una posizione di potere rispetto al bambino, tale da renderlo vulnerabile. Si tratta di pratiche o di atteggiamenti che compromettono in modo immediato e a lungo termine il comportamento, lo sviluppo affettivo, le capacità cognitive o le funzioni fisiche del bambino[8].

Nella realtà è raro che si verifichino e si riconoscano forme di abuso psicologico "puro", esso infatti  accompagna spesso il maltrattamento fisico e l’abuso sessuale.

Nel 1989 troviamo un tentativo di definizione a livello internazionale dato dall’International Conference on Psychological Abuse (ICPA). Secondo l’ICPA per violenza psicologica va inteso ogni atto di rifiuto, intimorimento, isolamento, sfruttamento e errata socializzazione.

La violenza psicologica implica atti omissivi e/o commissivi che danneggiano il funzionamento comportamentale, cognitivo, affettivo di un individuo come, appunto, atti volti a rifiutare, terrorizzare, isolare, sfruttare e ridurre le occasioni di socializzazione (Navarre, 1987[9]).

Più recentemente, secondo l’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS 2002, 60) l’abuso emotivo nei confronti di un bambino o di un adolescente include "la mancanza di un caregiver a provvedere ad un ambiente appropriato e supportivo, e include atti che hanno un effetto avverso sulla salute emotiva e lo sviluppo di un bambino. Tali atti includono restringere i movimenti del bambino, denigrare, ridicolizzare, minacce e intimidazioni, discriminazione, rifiuto e altre forme non fisiche di trattamento ostile".

1.1.3.1 Sindrome di Alienazione Genitoriale

Un’altra forma particolarmente grave di abuso emotivo e psicologico ai danni di un bambino o di un adolescente è quella forma di disfunzione della relazione genitoriale che viene definita Sindrome di Alienazione Genitoriale[10] (Parental Alienation Sindrome - PAS) (Gardner, 1987[11]; 1992[12]; 1998[13]; 1999[14]).

Essa può essere considerata una vera e propria forma di abuso emotivo nei confronti del bambino. Abuso risultante, secondo la definizione di Gardner, dalla combinazione di un programming (lavaggio del cervello),degli indottrinamenti del genitore e dei contributi propri del bambino alla diffamazione del “genitore obiettivo”, che di solito sorge nel contesto delle dispute sulla custodia del bambino.

Nella maggioranza dei casi avviene che una madre (il genitore alienante - AP) fa di tutto per mettere in cattiva luce il padre (il genitore alienato - TP) agli occhi del bambino, per allontanare quest’ultimo da lui. Quello che si osserva in seguito, principalmente, è la compromissione del rapporto tra il bambino ed il genitore alienato. Naturalmente si può riscontrare anche il caso inverso in cui il padre è il genitore alienante e la madre quello alienato.

La definizione di Sindrome di Alienazione Parentale è applicabile solo quando il genitore obiettivo non ha esibito un comportamento tale da giustificare la campagna di denigrazione esibita dal bambino. Il genitore alienante provoca la distruzione del legame tra l’altro genitore ed il bambino e le conseguenze di questa azione potrebbero protrarsi per tutta la vita. Nella Sindrome d’Alienazione Parentale si assiste, dunque, alla creazione di una relazione singolare tra un bambino ed un genitore, la quale comporta l’esclusione dell’altro genitore. Il bambino completamente alienato è un bambino che non desidera avere alcun contatto con il genitore denigrato e che esprime sentimenti solamente negativi per quel genitore e sentimenti solamente positivi per l’altro. Conseguenza di ciò è l’alterazione dei sentimenti del bambino per entrambi i genitori e, quindi, la perdita di un normale equilibrio. È psicologicamente dannoso per un figlio essere privato di una relazione sana con un genitore. Fare una scelta tra genitori è danneggiante per un figlio e, se il risultato alla fine è l’esclusione di un genitore dalla sua vita, il danno sarà irreparabile. Il “programming”, che si osserva nelle situazioni in cui la PAS è presente, è, spesso, un comportamento agito già da diverso tempo all’interno della famiglia e che, semplicemente, aumenta di significatività dopo la separazione. Sebbene tutti i membri di una famiglia abbiano un proprio ruolo più o meno determinato, il genitore alienante è considerato il principale responsabile della programmazione del bambino, poiché è lui che mette in moto il processo.

La Sindrome di Alienazione Parentale va considerata, si è detto, come l’esito di un processo disfunzionale delle relazioni familiari a seguito di una separazione. Tale dimensione processuale è tuttavia anche da intendersi come parametro per la classificazione di tre forme di PAS: lieve, media e grave appunto, considerando un continuum, basato sul livello di angoscia interna del genitore alienante, sulla vulnerabilità del bambino e sulle risposte del genitore alienato così come sulle risposte del sistema esterno (la famiglia, gli avvocati, gli psicologi, il sistema legale).

Questa breve trattazione della PAS è motivata dal sottolineare come si tratta di uno scenario relazionale di grave violenza psicologica ai danni di un bambino o di un adolescente. Infatti, è una condizione relazionale che produce effetti gravi sullo sviluppo psicoemotivo.

1.1.4 Patologia della fornitura delle cure o trascuratezza

La patologia della fornitura delle cure riguarda quelle condizioni in cui i genitori o le persone legalmente responsabili del bambino non provvedono adeguatamente ai suoi bisogni, fisici e psichici, in rapporto al momento evolutivo e all’età[15].

Essa comprende tre categorie cliniche[16]:

- l’incuria vera e propria, che si realizza quando le cure sono completamente assenti o carenti. Per incuria si intende quindi un’incapacità genitoriale a comportarsi adeguatamente per la tutela della salute, della sicurezza, e del benessere del bambino non provvedendo agli elementi essenziali per lo sviluppo psichico, fisico ed affettivo della potenzialità della persona. Si riscontrano insufficienze nutrizionali, negligenze nelle cure mediche e igieniche, mancanza di protezione del bambino dai pericoli fisici;

- la discuria, che si realizza quando le cure vengono fornite ma in modo distorto, non appropriato al momento evolutivo.

- l’ipercura, che si realizza quando le cure sono somministrate in eccesso. Essa comprende:

1. La sindrome di Münchausen per Procura.

Nel DSM-IV, la sindrome viene definita come "Disturbo fittizio con segni e sintomi fisici predominanti (300.19)". Si tratta di un disturbo psicopatologico che comporta un controllo volontario da parte del soggetto che simula la malattia, talora con lucida convinzione delirante. Quando queste persone hanno figli, esse possono spostare la loro convinzione di malattia su questi, i quali vengono in tal modo sottoposti ad accertamenti clinici inutili e a cure inopportune.

I sintomi riferiti e attribuiti al bambino dipendono unicamente dal tipo di fantasia del genitore (quasi sempre la madre) e dalle sue conoscenze mediche. Talora, può avvenire che una MPS produca una falsa denuncia di abuso sessuale.

2. Medical shopping per procura.

Si tratta di bambini che hanno sofferto nei primi anni di vita di una grave malattia e da allora vengono sottoposti a un numero spesso elevatissimo di visite mediche per disturbi di minima entità, in quanto i genitori sembrano percepire lievi patologie come gravi minacce per la vita del bambino. Consiste in una "esagerazione della malattia"[17]. Si differenzia dalla sindrome di Münchausen per procura poiché il disturbo materno è di tipo ansioso-ipocondriaco e, accogliendo le ansie e le preoccupazioni che la madre proietta sul figlio, è possibile rassicurarla sullo stato di salute del bambino. 

3. Help seeker.

Il bambino presenta dei sintomi fittizi indotti dalla madre, ma la frequenza degli episodi di abuso è bassa e il confronto con il medico spesso la induce a comunicare i suoi problemi (ansia e depressione nella maggior parte dei casi) e ad accettare un sostegno psicoterapeutico.

4. Chemical abuse.

Con questo termine si indica l’anomala ed eccessiva somministrazione di sostanze farmacologiche o chimiche al bambino per provocare la sintomatologia e ottenere il ricovero ospedaliero.

Le sostanze somministrate possono essere suddivise in quattro gruppi[18]:
o sostanze qualitativamente prive di proprietà tossicologiche ma che possono tuttavia risultare nocive se somministrate in quantità o modalità eccessive (rientra in questo gruppo l'abnorme somministrazione di acqua);

o sostanze con scarsa tossicità e di comune impiego domestico (ad esempio il sale da cucina);

o sostanze ad azione farmacologica dotate di media tossicità e di facile reperibilità come lassativi, diuretici, glucosio, insulina;

o farmaci dotati di spiccata tossicità ad azione sedativa e di non usuale disponibilità. Si tratta di solito di sonniferi prescritti alla madre dal medico curante: la loro somministrazione a dosi inadeguate causa nel bambino una sindrome neurologica grave che talvolta causa coma e/o morte.

 Questa sindrome va sospettata quando ci si trova di fronte a sintomi non spiegabili in base alle consuete indagini di laboratorio e strumentali, che insorgono ogni volta che la madre ha un contatto diretto con il bambino[19].

5. Sindrome da indennizzo per procura.

Si tratta di quei casi in cui il bambino presenta i sintomi riferiti dai genitori, in situazioni in cui è previsto l’indennizzo economico.

La motivazione psicologica è quella del risarcimento e viene totalmente negata sia dai genitori che dal bambino; i sintomi variano a seconda delle conoscenze mediche della famiglia e la sindrome si risolve con totale e improvvisa guarigione una volta ottenuto il risarcimento.

1.1.5 Abuso sessuale

A tutt’oggi manca una definizione di abuso sessuale all’infanzia unitaria, sulla quale i professionisti dell’area sociosanitaria e legale possano prestare consenso. Infatti ogni soggetto professionale (medici, magistrati, avvocati, psicologi, insegnanti, operatori sociali, forze dell’ordine) che viene in contatto con tale fenomeno e vi interviene, ha una sua specifica identità e formazione  professionale, da cui trae una propria visione su ciò che debba essere ritenuto abuso sessuale.

I nodi critici della definizione di "abuso sessuale sui minori", aperti alle diverse interpretazioni riguardano fondamentalmente quattro aspetti[20]:

1. L’inclusione  o meno di atti che presuppongono un contatto fisico tra l’abusante e la vittima e quelli che non comportano un contatto, come gli atti di esibizionismo e le proposte oscene.

2.   La differenza d’età che deve intercorrere tra l’abusante e la vittima.

3. L’inclusione o meno delle aggressioni commesse da coetanei. L’orientamento più recente è quello d’includere anche queste esperienze ogni volta che esse implichino coercizione e non siano cercate, bensì subite dalla vittima[21].

4. Il limite d’età della vittima, al di sopra del quale non si parla più d’infanzia.

 Ed è soprattutto per questo motivo che l’accertamento e la rilevazione di un abuso sessuale costituiscono un’operazione estremamente complessa.

Come abbiamo già osservato riguardo all’abuso all’infanzia, anche il concetto clinico di abuso sessuale elaborato dalla letteratura sociologica e psicologica risulta più esteso rispetto alla condotta che integra la fattispecie di reato sul piano giudiziario.

Lasciando al paragrafo seguente la definizione giuridica di abuso sessuale, secondo la definizione proposta al IV Colloquio Criminologico del Consiglio  d’ Europa, per abuso sessuale di un minore deve intendersi "ogni atto sessuale che provochi lesioni fisiche ed ogni atto sessuale imposto al bambino non rispettando il suo libero consenso". Questa definizione solleva però il grande problema dell’accertamento e della valutazione del grado di maturità e di capacità critica del minore che sia tale da consentire al minore di esprimere realmente un libero consenso. Vi è quindi l’esigenza di fissare un’età minima al di sotto della quale si può affermare in via assoluta l’incapacità del soggetto di esercitare tale consenso. Questa esigenza incontra però interessi contrastanti: da un lato il carattere particolarmente vulnerabile e instabile della personalità del bambino richiede una tutela specifica, dall’altro non si possono ignorare la spiccata accelerazione nello sviluppo fisico e la precocità della pubertà osservata negli ultimi decenni in occidente, nonostante le opinioni contrastanti riguardo alla presenza di un’egualmente anticipata maturazione psichica e sociale.   

D’altra parte Gaddini[22] ritiene che una tutela intransigente, con limitazioni e controlli troppo rigidi, finirebbe per costituire essa stessa un abuso istituzionale alla libertà sessuale degli adolescenti.

Montecchi afferma che, per abuso sessuale, s’intende "il coinvolgimento in attività sessuali di minori, soggetti per definizione immaturi e psicologicamente dipendenti, ai quali manca la consapevolezza delle proprie azioni nonché la possibilità di scegliere".

Una tra le definizioni più appropriate per la sua ampiezza e genericità è quella avanzata da Kempe, il quale considera abuso sessuale sui minori: “Il coinvolgimento di bambini e adolescenti, soggetti quindi immaturi e dipendenti, in attività sessuali che essi non comprendono ancora completamente, alle quali non sono in grado di acconsentire con totale consapevolezza o che sono tali da violare i tabù vigenti nella società circa i ruoli familiari”[23]. Rientrano in questa definizione gli episodi di pedofilia, di stupro, d’incesto e più i generale di sfruttamento sessuale; situazioni che possono dar luogo ad episodi molto diversi l’uno dall’altro, in presenza o meno di violenza fisica, ma accomunati dalla caratteristica di agire in modo molto forte sulla vita psicologica e sulle relazioni sociali dei minori, turbandone i processi di sviluppo della personalità e di maturazione della sessualità[24].

Tale definizione evita la specificazione dei singoli atti effettuati e permette di classificare come abuso anche le prime manifestazioni d’interessamento e di seduzione rivolte dall’adulto al bambino. Ridimensiona inoltre l’importanza del concetto di violenza, la quale non rappresenta più l’elemento essenzialmente configurante un’esperienza traumatica.

La definizione di Kempe, infine, il concetto importante di violazione dei tabù sociali, utile quando bisogna stabilire se le interazioni sessualizzate tra minorenni integrano un abuso[25]. Ad esempio la differenza d’età tra abusante e vittima, usata sia nel nostro che in altri paesi come criterio per discriminare la liceità delle condotte, può essere insufficiente e portare artificialmente, da un punto di vista legale, ad escludere l’abuso in casi in cui viceversa, sul piano clinico, esistono tutti i presupposti per configurare quella situazione come altamente traumatica.

Alla definizione di Kempe si avvicina quella inserita nella Dichiarazione di consenso in tema di abuso sessuale all’infanzia del Coordinamento Italiano dei Servizi contro il Maltrattamento e l’Abuso all’Infanzia[26] (CISMAI), approvata a Roma nel 1998 ed aggiornata nel 2001, dove l’abuso è stato definito come "il coinvolgimento di un minore da parte di un partner preminente in attività sessuale anche non caratterizzata da violenza esplicita", "fenomeno diffuso, che si configura sempre e comunque come un attacco confusivo e destabilizzante alla personalità del minore e al suo percorso evolutivo".

Due sono i principali tipi di abuso a seconda del rapporto esistente tra il bambino e l’abusante: l’abuso sessuale intrafamiliare, se l’abusante è un familiare e l’abuso sessuale extrafamiliare, se l’abusante è una figura estranea al nucleo familiare.

L’abuso sessuale intrafamiliare viene oggi indicato con il termine "incesto", che comprende tutti quei casi in cui vengono compiute delle violenze sessuali tra soggetti appartenenti alla stessa famiglia ed è punito con la normativa introdotta dalla legge n. 66/96.

Significativa è la definizione proposta dal Comitato di protezione giovanile del Quebec, che ha individuato l’incesto in qualunque tipo di relazione sessuale che avviene all’interno della famiglia tra un bambino e un adulto che svolge nei suoi confronti una funzione parentale.

L'art. 564 c. p., contenuto nel capo II (Dei delitti contro la morale familiare) del titolo IX (Dei delitti contro la famiglia) del codice penale, disciplina il caso del delitto di incesto. In questo caso similitudine appare esserci con l'osceno nella misura in cui torna la presenza del pubblico scandalo; di contro però sussistono indubbi collegamenti con il delitto di violenza sessuale. La differenza con quest'ultimo reato è sicuramente la mancanza di violenza e la predeterminazione dei soggetti attivi. Tuttavia il nostro legislatore ha voluto fortemente caratterizzare il delitto di incesto come fatto scandaloso e per ciò punito. Il delitto si consuma esclusivamente con il verificarsi, quindi, del pubblico scandalo. La ratio della norma non è tutelare il soggetto singolo vittima del delitto o, peggio ancora, il minore ma l'intera famiglia, intesa come istituto fondamentale e punto di riferimento della società[27].

Da anni, comunque, i giudici che devono valutare casi d’incesto tra un soggetto minorenne e uno maggiorenne non applicano più l’art. 564 c. p., in quanto tale norma non mira alla tutela del minore, e fanno ricorso alle norme sulla violenza sessuale.

Gli abusi sessuali nell’ambito della famiglia possono essere distinti in:

a)  incesto tra padre e figlia. Si tratta  del caso di gran lunga più frequente di cui la letteratura si è maggiormente occupata;

b) incesto tra padre e figlio. Secondo la maggioranza degli studiosi le dinamiche di questa situazione presenterebbero delle analogie con quelle dell’incesto padre/figlia, compreso l’atteggiamento collusivo della madre;

c)  incesto tra madre e figlio. E’ un evento molto raro;

d)  incesto tra madre e figlia. Non è un caso molto frequente;

e)  altri tipi d’incesto. Nell’ambito della famiglia abusi sessuali possono essere perpetrati da altri parenti, conviventi o comunque presenti con particolare assiduità, come nonni o zii[28];

f)  incesto tra fratelli.

Montecchi distingue tre forme cliniche fondamentali in cui si può manifestare l’abuso sessuale intrafamiliare:

1. abusi sessuali manifesti: comprendono diversi comportamenti con contatto, dalle forme più blande di seduzione (baci, carezze, nudità) a quelle più gravi (masturbazione reciproca, rapporti orali, rapporti completi ecc.);

2. abusi sessuali mascherati: si considerano tali le pratiche genitali inconsuete, quali i lavaggi dei genitali, le ispezioni ripetute (anali, vaginali), le applicazioni di creme, adozione di interventi medici di apparenti problemi urinari e genitali. In questo gruppo sono compresi gli abusi sessuali assistiti, in cui i bambini vengono fatti assistere all’attività sessuale dei genitori, non come fatto occasionale ma su precisa richiesta dei genitori stessi. In altre situazioni più complesse e perverse, il bambino viene fatto assistere all’abuso sessuale che un genitore agisce su un fratello o una sorella.

3.  pseudoabusi: si tratta di abusi che non sono stati realmente consumati, ma vengono dichiarati per convinzione errata di un genitore, a volte delirante, che il figlio/a sia stato abusato; per consapevole accusa all’ipotetico autore dell’abuso, allo scopo di screditarlo, aggredirlo o perseguirlo giudizialmente, solitamente ciò avviene nei casi di separazione coniugale e affidamento dei figli; per falsa dichiarazione del figlio/a al fine di sovvertire una situazione familiare insostenibile.

Il secondo gruppo di abusi sessuali sono quelli extrafamiliari, essi riguardano indifferentemente maschi e femmine e si radicano spesso in una condizione di trascuratezza affettiva che spinge il bambino e la bambina ad accettare le attenzioni affettive erotizzate di una figura estranea[29].

1.1.5.1 L’ abuso sessuale sui minori e la pedofilia

Diversi sono i concetti di abuso sessuale sui minori e pedofilia, attualmente tali comportamenti vengono troppo spesso confusi ed è invece importante tenerli distinti. Se la pedofilia è un’attrazione sessuale per i bambini e la persona con tale tendenza la definiamo pedofilo, l’abuso sessuale su minore si riferisce invece all’azione di recare danno ad un minore attraverso comportamenti sessualmente connotati[30]. La pedofilia non è un comportamento, ma un sentimento, un atteggiamento, al limite una tendenza ad avere relazioni sessuali con un bambino[31]. Non tutti i pedofili mettono però in atto abusi sessuali, così come non tutti coloro che abusano di minori di anni quattordici sono pedofili.

La pedofilia è un fenomeno da sempre esistente, che assume un significato differente a seconda del periodo storico considerato e della cultura dominante. Dall’antica Grecia, luogo storico ideale degli amori pedofili si arriva alla realtà contemporanea, contrassegnata dal rigore repressivo dell’attuale cultura legislativa[32].

Etimologicamente parlando, pedofilia significa amore per i bambini, ma da molto tempo ormai indica solo attrazione erotica e molestie: tecnicamente parlando, invece, è una forma di rapporto omosessuale o eterosessuale tra adulti e bambini in età prepubere.

Nel primo DSM,  Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, ossia il manuale diagnostico-statistico dei disturbi mentali più accreditato tra i professionisti del settore psichiatrico, la pedofilia rientrava nel capitolo della sessualità patologica; nel DSM II era invece considerata una deviazione sessuale; per il DSM III e DSM III R, era inserita tra le parafilie, termine questo che sta ad indicare un disturbo dell'eccitazione sessuale, reso possibile solo da stimoli particolari come ad esempio il feticismo (l'eccitazione che si ottiene attraverso gli abiti o la biancheria intima), il sadismo (l'eccitazione che nasce dal dolore degli altri) o ancora il voyerismo (eccitazione che si ottiene osservando i rapporti sessuali degli altri). Il DSM IV oltre ad approfondire le precedenti definizioni, viene aggiunge anche la presenza di “comportamenti ricorrenti” e stabilisce un età massima per il partner: tredici anni. Il pedofilo deve avere più di sedici anni e comunque la differenza di età tra l’abusante e abusato deve essere almeno di cinque anni[33].

La differenza tra abuso sessuale sui minori e pedofilia è anche ampiamente strumentalizzata da coloro che si definiscono sostenitori della pedofilia, i quali la definiscono come un’interazione personale, spontaneità e amicizia che adulto e minore godono insieme.

Un esempio poteva essere colto, visitando il sito web dell’associazione pedofila Danish Pedophile Association, il cui messaggio di apertura era «Pedofilia vuol dire amore…»; i promotori  del sito affermano di essere «portavoce di una concezione umanistica e razionale dei contatti affettivi e sessuali tra piccole e grandi persone, nel rispetto sia dell’identità del pedofilo, sia del bambino sessualmente attivo»[34].

All’insegna di «Altri dicono violenza […] noi diciamo cos’è» , sul sito veniva proposta una tabella che riassumeva le differenze tra abuso sessuale e pedofilia. Secondo quanto sostenevano gli ideatori del sito, l'abuso sessuale sui minori si traduce in violenze e minacce, inganni, ricatti e stupri; in situazioni in cui il bambino non può impedire l'atto sessuale e in cui è vittima di un abuso di potere e altre intimidazioni che fanno perdurare l'abuso anche per un lungo termine. Si tratta di situazioni in cui l'abusante ignora le necessità del bambino, oggetto sessuale passivo, basandosi unicamente sul suo desiderio sessuale e, sfruttando il suo senso di colpa. L’abusante obbliga al silenzio il piccolo in una iniqua relazione in cui l'abusante fa uso di oppressione, autorità e manipolazione. I bambini a rischio sono coloro che negli spazi di vita quotidiana non ricevono amore e attenzione, che rischiano di "fissarsi" sulla parte sessuale, mentre colui che ne approfitta, non è interessato al bambino come persona, ma soltanto come oggetto sessuale. Conseguentemente, il bambino mostra ansia e avversione, con evidente richiesta di aiuto.

In una vera relazione pedofila invece, il bambino può tirarsi indietro quando vuole, poiché l'adulto rispetta il suo desiderio e non lo rimprovera per questo. Ciò che viene a crearsi è un legame che porta l'adulto ad adattarsi al livello psicosessuale del bambino, è l'adulto cioè, secondo i "pro-pedofilia", a partecipare alla sessualità del bambino. Poiché l'adulto prova un reale interesse per i sentimenti del bambino - anche sessuali - il bambino si sente al sicuro, condivide con l'adulto interessi, libertà di espressione dei sentimenti e ricerca del benessere.

L'analisi si concludeva con la sottile denuncia che limita il raggiungimento della felicità totale del piccolo, tanto che si trovava scritto: «Il sentimento che prevale nel bambino è la gioia, anche se di tanto in tanto può sentirsi insicuro per via della morale della società». Leggendo sul sito la tabella in cui questa analisi era proposta, sembrava di potervi scorrere gli estremi per la diagnosi di una patologia, ma, ovviamente, l'indeterminatezza della materia riprendeva il sopravvento quando, al termine dell'esposizione, si leggeva una precisazione: «Ma a questo mondo nulla è completamente bianco o nero: dobbiamo pertanto presupporre l'esistenza di un'ampia "zona grigia" tra le due opposte situazioni descritte»[35].

Dal punto di vista giuridico, nel settembre del 1997, in un convegno sulla pedofilia organizzato dall’ Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali (ISISC) si conclude che « Le fattispecie criminose già codificate concernenti i reati sessuali in danno, sotto qualsiasi profilo, di soggetti minori esauriscono sostanzialmente il fenomeno che sotto i suoi vari aspetti è noto in ambito psichiatrico, psicologico e criminologico come "pedofilia". Non si ritiene […] opportuna una sua definizione intesa ad individuare un’autonoma fattispecie criminosa»[36].

1.2 FENOMENO SOCIALE, DATI E METODOLOGIE DI RILEVAZIONE

1.2.1 Fenomeno sociale e "panico morale"

L’abuso e il maltrattamento dei bambini è un fenomeno nei confronti del quale negli ultimi anni è cresciuta sempre di più la sensibilità, ciò ha portato alla creazione del problema sociale dell’abuso sui minori. La trasformazione di un evento in problema sociale si verifica infatti quando l’opinione pubblica viene sensibilizzata in modo da modificare il senso comune[37]. I mass-media assumono un ruolo determinante alla costruzione sociale del problema, attraverso la drammatizzazione e spettacolarizzazione del fenomeno.

Inoltre quando aumenta la sensibilità nei confronti di un fenomeno, la sua frequenza viene amplificata, secondo Finkelhor (1996[38]) la preoccupazione circa gli abusi su bambini non è il prodotto di qualche aumento epidemico nella natura del problema, ma il risultato di un ampio movimento sociale e di una trasformazione sociale legata al periodo storico.

Riguardo a ciò, risulta di interessante approfondimento il saggio di Fabrizio Tonello "La fabbrica dei mostri. Un caso di panico morale negli Stati Uniti". Egli, analizzando eclatanti casi di falsi abusi verificatisi in USA, parla di "panico morale", che si scatena secondo la definizione di Stanley Cohen[39] quando « una condizione, episodio, persona o gruppo di persone viene definito, come una minaccia ai valori e agli interessi della società; la loro natura viene presentata in modo stilizzato e stereotipato dai mass-media; il pulpito morale e pubblico viene affollato da direttori di giornali, vescovi, politici e altri benpensanti; esperti socialmente riconosciuti pronunciano le loro diagnosi e le loro soluzioni [...] Talvolta l’oggetto del panico è assai nuovo mentre in altri momenti si tratta di qualcosa che esisteva da tempo, ma improvvisamente sale alla ribalta.»

Nasce quindi quel fenomeno chiamato "isteria collettiva",  che lascia dietro di sé una scia di vittime innocenti e di vite distrutte.

Così le statistiche catastrofiche diffuse sono manipolate e risultano ingigantite rispetto ai dati reali.

Egli riscontra poi come le teorie psicologiche sulle memorie represse e ritrovate e sulla presunta impossibilità per un minore di raccontare un evento mai accaduto, nate negli anni Ottanta negli USA con il movimento "Believe the Children", sono completamente prive di valenza scientifica.

Tale movimento ritiene che la richiesta di prove al di là delle dichiarazioni del bambino sia iniqua perché mette in dubbio la verità dell’abuso, che dovrebbe essere accettata a priori, si assiste così alla privazione dei diritti costituzionali degli imputati; ritiene inoltre che i bambini vittime di abusi sessuali abbiano la capacità di reprimere i ricordi delle violenze subite, senza cancellarli completamente, anzi possano farli riemergere attraverso terapie psicologiche e l’ipnosi.

Le neuroscienze invece affermano che i ricordi sono sempre parziali, incerti, influenzati dall’esterno. Essi sono soggetti ad adattamenti creati, nella maggior parte dei casi, proprio dalle terapie di recupero delle memorie infantili. Vedremo ancora, più avanti, il problema dei falsi ricordi nell’ambito della testimonianza del minore.

 1.2.2 Le difficoltà metodologiche di rilevazione e alcuni dati

Anche in relazione alle statistiche vediamo come si pone in rilevanza l’esigenza, dai più affermata, di una definizione di abuso condivisa in maniera interdisciplinare. Infatti trattandosi di un fenomeno per molti aspetti indefinito, si tende a far rientrare in esso anche fenomeni che non appartengono a tale categoria e quindi a rendere non veriterie le statistiche.

Altre sono le difficoltà di rilevazione dei dati tra cui: lo scarto esistente tra il numero di casi di violenze e /o di abusi denunciati alle autorità e il cosiddetto “sommerso” o numero oscuro, vale a dire il numero di casi di violenza sessuale (tentata o consumata) verificatosi effettivamente[40]; è doveroso poi contemplare la possibilità di incorrere in errore, cioè di considerare violenza o abuso una situazione che tale non è. In questa probabilità di errore rientra il fenomeno dei cosiddetti falsi positivi, ovvero quelle situazioni che si concretizzano attraverso le false denunce. Dal momento che non sono disponibili, in Italia, indagini fondate sulla revisione della casistica, cioè su di un aggiornamento che tenga conto del follow-up dei casi giudiziari e che consenta, quindi, di restringere, nel corso degli anni, le quantificazioni ai soli casi di abuso sessuale realmente accertati, ci troviamo, da una parte, di fronte a un fenomeno più esteso di quello rilevabile dalle statistiche ufficiali, dall’altra, tuttavia, vi è la possibilità che questi stessi valori statistici costituiscano una sovrastima del fenomeno in quanto possono presumibilmente contenere dei falsi positivi (Fergusson e Mullen, 1999[41]).

Solo dopo aver evidenziato le problematiche metodologiche nella rilevazione statistica del fenomeno e le relative conseguenze e rischi prendiamo in considerazione alcuni dati di riferimento elaborati dal Telefono Azzurro insieme a Eurispes, da cui si rileva che la categoria che racchiude il maggior numero di casi è quella della violenza sessuale (tabella 1.2.1a[42]).

Tabella 1.2.1a Bambini e adolescenti vittime di abuso sessuale. Dettaglio dei reati sessuali in pregiudizio di minore introdotti dalla Legge 66/96, per anno. Anni 2002-3-4- e 1° semestre 2005.

Fonte: elaborazioni Telefono Azzurro di dati della Direzione Centrale Anticrimine della Polizia

di Stato - Servizio Centrale Operativo - Divisione Analisi.

Anche nel caso di vittime minorenni, elemento centrale nello studio del fenomeno è rappresentato dall’analisi della relazione vittima-autore. Spesso, tra l’autore e la vittima esiste un rapporto di conoscenza, quella che alcuni definiscono “relazione intraspecifica” (Telefono Azzurro e Eurispes 2005, 40), vale a dire quel tipo di violenza perpetrata da persone vicine, ben note e conosciute dalle vittime non necessariamente appartenenti al contesto familiare delle vittime stesse. Tuttavia, nel caso dei reati sessuali a danno di minori sembra che, molto spesso, l’autore sia un parente della vittima, nella maggior parte dei casi risulta essere il padre, il patrigno o uno zio. Questo dato presenta un incremento proprio nell’ultimo arco temporale considerato (tabella 1.2.1b[43]).

Tabella 1.2.1b Bambini e adolescenti vittime di abuso sessuale. Relazione vittima - autore di reato con categorizzazione intraspecifica ed extraspecifica. Anni 2002-3-4- e 1° semestre 2005. Valore assoluto e percentuale.

Fonte: elaborazioni Telefono Azzurro di dati della Direzione Centrale Anticrimine della Polizia

di Stato - Servizio Centrale Operativo - Divisione Analisi.

II CAPITOLO

I RIFERIMENTI GIURIDICO – NORMATIVI

2.1 LA TUTELA PENALE DEL MINORE NEI REATI DI ABUSO

2.1.1 Le realtà "minore" e "abuso"

La protezione del minore da un punto di vista giuridico si accompagna al riconoscimento che la società storicamente attua prima nei confronti del bambino come "persona altra" rispetto all’adulto poi rispetto a determinati reati che violano l’integrità, dignità e libertà del minore.

Nelle società del passato la vita dei bambini è sempre stata uniformata a quella degli adulti, essi vivevano ed erano coinvolti nella realtà della vita sociale quotidiana di tutti. Essi erano costantemente esposti a ogni genere di pericolo e violenza, abbandonati a loro stessi, "educati" con punizioni corporali, sfruttati nel lavoro e sessualmente.

Forme di abuso e maltrattamento esistevano già nelle prime civiltà, ricordiamo come nell’antichità fosse una pratica consueta sacrificare bambini e neonati destinati agli dei. Nell’antica Grecia, a Sparta, era consuetudine diffusa e culturalmente accettata gettare i bambini deformi dal monte Taigeto, nell’antica Roma dalla rupe Tarpea. Nella civiltà romana, l’ordinamento giuridico stabiliva il diritto del pater familias di vita e di morte sui propri figli. La patria potestas era illimitata, gli uomini potevano liberarsi facilmente dei figli indesiderati, era sufficiente non riconoscerli e abbandonarli. Ciò implicava da una parte che i bambini erano proprietà dei genitori, per cui questi avevano diritto di trattare i figli come meglio credevano, dall’altra prevedeva che i genitori fossero responsabili dei figli, ciò giustificava un trattamento severo nella convinzione che potesse essere necessaria una punizione fisica per mantenere la disciplina, trasmettere le buone maniere e correggere le cattive inclinazioni[44].

Nel Medioevo era normale l’allontanamento del bambino dalla famiglia in età precoce (circa sette anni), da quell’età in poi i compiti educativi e l’istruzione erano affidati ad istituzioni al di fuori della famiglia. Nella scuola, oltre che in famiglia, le pesanti punizioni corporali costituivano lo strumento pedagogico più utilizzato.

Nel XVII secolo in tutte le classi sociali si diffuse l’abitudine del baliatico; se la balia era povera, di solito contadina, il bambino andava incontro a denutrizione, carenze igieniche e abbandono. La mortalità dei piccoli inviati a balia risultava doppia rispetto a quella dei bambini allevati in famiglia.

La Rivoluzione industriale avviò lo sfruttamento su larga scala del lavoro minorile, soprattutto in Inghilterra e in America, con un aumento della mortalità e morbilità dei minori, continuò poi in Europa fino alla fine dell’Ottocento quando venne istituito l’obbligo scolastico.

Con la Rivoluzione francese, nella Costituzione del 1793, viene proclamato che “il bambino non possiede che diritti”[45], ma siamo ancora molto lontani dalla vera protezione dei minori.

Nel XIX secolo sorgono in Europa numerosi istituti per orfani e bambini abbandonati dove questi ultimi vivevano in condizione di grave disagio fisico e psichico.

E’ in questi anni che l’attenzione nei confronti dell’infanzia diviene maggiore, ne sono una testimonianza importante i romanzi dell’inglese Charles Dickens, tra cui "Oliver Twist" (1837-8), egli vuole portare all’attenzione dell’opinione pubblica una serie di mali dell’epoca, tra cui il lavoro minorile e il reclutamento di bambini per il crimine. La sua opera insieme a quella di altri famosi romanzieri inglesi serve a sensibilizzare la coscienza pubblica nei confronti dei minori.

In Inghilterra, con l’English Factories Act del 1833, era stato vietato il lavoro in fabbrica ai bambini sotto i nove anni e, nel 1842, la promulgazione  del Mines Act limitava l’impiego di fanciulli nel lavoro di miniera. Nel 1896, nel Codice civile tedesco è stata introdotta una normativa che rendeva punibile il maltrattamento e l’abbandono dei bambini da parte dei genitori. Nel 1899 negli Stati Uniti sono stati istituiti i primi tribunali minorili.

Si ottiene il riconoscimento del maltrattamento dei minori come problema sociale.

Soprattutto i medici iniziano ad interessarsi al problema, nel 1860 Ambroise Tardieu[46], un patologo forense francese, descrive la sindrome del bambino maltrattato dopo aver eseguito autopsie su bambini che erano stati picchiati a morte[47].

Negli Stati Uniti il maltrattamento di minore viene portato alla pubblica attenzione dal caso di Mary Ann, una bambina di otto anni che era stata gravemente maltrattata. Il caso è stato scoperto a New York City nel 1874 da un’infermiera , Etta Wheeler, che riuscì a salvare la bambina, sua vicina di casa, che veniva continuamente picchiata, violentata e tenuta incatenata al letto, facendo intervenire la Società per la Protezione degli Animali, visto che nulla poteva fare direttamente contro i genitori, ai quali le leggi americane assegnavano un diritto pressoché assoluto sui figli[48].

In seguito a questo episodio nasceva in America a New York la Società per la Prevenzione contro la Crudeltà verso i Bambini.

La definizione di infanzia come esperienza altra rispetto a quella dell’adulto, come categoria concettuale a sé stante, come problema sociale e fase della vita ben definita nasce in tempi recenti.

Solo all’inizio del XX secolo, definito dalla pedagogista Ellen Key "il secolo del bambino"[49], le scienze umane - pedagogia, psicologia, sociologia - si pongono con particolare acutezza il tema dell’infanzia e dei suoi bisogni ingiustamente non appagati. Con un certo ritardo anche il diritto inizia a riconoscere  prima che vi sono dei doveri degli adulti nei confronti dei bambini e poi che questi ultimi sono portatori di diritti che non solo devono essere rispettati ma che devono anche essere concretamente attuati[50].

Nei confronti dei minori, il riconoscimento del problema della violenza, inizialmente negli aspetti dell’abbandono, dell’incuria, dello sfruttamento sul lavoro, si è attuato concretamente nella promulgazione di leggi, nel corso degli anni, volte a favorire un’attività di protezione sempre più articolata e intensa del minore. E’ proprio in relazione all’esistenza di una legislazione sul fenomeno e alla sua accuratezza che ogni paese misura il proprio grado di riconoscimento del minore e della violenza nei suoi confronti.

Inizialmente sono sanzionati fenomeni più facilmente percepibili all’esterno quali maltrattamento e incuria, seguiti dal riconoscimento di forme più nascoste come la violenza psicologica e l’abuso sessuale.

Essi sono configurati sotto il profilo penale come ipotesi di reato a danno di minori. Da un lato quindi si afferma finalmente il bene della integrità e dignità della persona di minore età, intesa quale soggetto da tutelare, dall’altro lato si realizza una prima misura preventiva, che impedisce indirettamente la commissione di ulteriori reati.

Il primo strumento internazionale in assoluto, a tutela dei diritti all’infanzia è la Convenzione sull’età minima adottata dalla Conferenza Internazionale del Lavoro nel 1919; a parte questa la prima significativa attestazione dei diritti del bambino si ha con la Dichiarazione di Ginevra, o Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo, approvata il 24 settembre 1924 dalla Quinta Assemblea Generale della Lega delle Nazioni. Essa consiste di cinque principi: il bambino ha diritto a uno sviluppo fisico e mentale, ad essere nutrito, curato, riportato a una vita normale se demoralizzato, accudito ed aiutato se orfano. Tale documento non è però ancora concepito come strumento atto a valorizzare il bambino in quanto titolare di diritti, ma solo in quanto destinatario, né si rivolge agli Stati per stabilirne dei doveri, ma si rivolge all’umanità intera affinché garantisca la protezione del minore. Il 20 novembre 1959 l’Assemblea Generale dell’ONU approva all’unanimità la Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo, che consta di dieci principi in cui si ribadiscono  i diritti a un sano sviluppo psicofisico, a non subire discriminazione, ad avere un nome, una nazionalità, un’educazione, cure particolari in casi di handicap fisico o mentale, assistenza e protezione dallo Stato di appartenenza. Essa introduce il concetto che anche il minore sia un soggetto di diritto.

Infine il 20 novembre 1989 a New York viene approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite la Convenzione Internazionale sui Diritti dell’Infanzia. Essa costituisce uno strumento vincolante per gli Stati che la ratificano, i quali dovranno uniformare le norme di diritto interno a quelle della Convenzione per rendere effettivi i diritti e le libertà in essi proclamati[51].

E’ ancora da parte della professione medica che si attribuisce nuova rilevanza e consapevolezza sociale al problema dell’abuso sui minori.

Nel 1946 Caffey[52], radiologo, individuava nei bambini una sindrome in cui comparivano fratture ossee multiple ed ematomi subdurali.

Nel 1962 Kempe[53], pediatra nordamericano, sviluppava il concetto di Battered  Child Syndrome, ossia sindrome del bambino percosso, egli precisa gli elementi clinici e radiologici utili alla diagnosi.

Nel 1964 un altro medico americano, V.J. Fontana[54], proponeva di ampliare questo concetto utilizzando il termine Maltreatment Syndrome in Children, Sindrome da maltrattamento nei bambini, definita come "una condizione caratterizzata da lesioni fisiche associate a malnutrizione in una situazione caratterizzata da negligenza, da mancanza di cure e di affetti, deliberatamente voluta dai genitori, da educatori e da parenti. Il maltrattamento rappresenta un atteggiamento permanente, non un episodio a sé stante. Inizia con una sostanziale carenza di affetto, di cure e di attenzioni per il bambino e per i suoi bisogni e si accentua in tal senso fino a raggiungere le percosse e le lesioni fisiche". Negli anni successivi, la crescente attenzione sociale data al fenomeno e gli studi compiuti hanno consentito di ampliare ulteriormente il concetto, giungendo alla definizione di child abuse and neglect, che comprende ogni forma di violenza e di maltrattamento rivolto ai minori.

In Italia la prima denuncia dell’esistenza del fenomeno “maltrattamento” compare nella letteratura clinica, nel 1962, in seguito alle ricerche di Rezza e De Caro[55], che rilevano dati clinici riguardo all’esistenza di numerosi casi di violenza. Solo a partire dagli anni Ottanta i grandi mezzi di comunicazione hanno iniziato ad occuparsi ampiamente dei maltrattamenti all’infanzia e più in generale della violenza intrafamiliare. Secondo Francesco Montecchi[56], neuropsichiatria infantile le ragioni di questo ritardo , significativo in Italia ma diffuso in tutti i paesi mediterranei, sono certamente molteplici e vanno dal carattere tradizionalmente "chiuso", proprio della struttura familiare, alla diffusa riluttanza e difesa sociale ad ammettere l’esistenza di un fenomeno riprovevole ed imbarazzante. Ancora più difficile risultava poi accettare che si trovassero dei bambini maltrattati non solo in seno a famiglie in cattive condizioni  socio-economiche, o con problemi di etilismo o patologie psichiatriche, ma anche in famiglie le cui condizioni sociali, strutture coniugali e comportamenti esterni apparivano normali.

2.1.2 La disciplina giuridica della violenza sessuale sui minori

A partire dal codice Zanardelli del 1889, il delitto di violenza carnale e quello di corruzione di minorenne sono inseriti nei delitti contro il buon costume e l’ordine delle famiglie. Il concetto di libertà sessuale però rimane ancora estraneo alla regolamentazione giuridica e viene inserito espressamente solo nel codice Rocco del 1930 (nel capo I del titolo IX del libro secondo)[57].

Il legislatore del 1930, come nel codice previgente, colloca la violenza sessuale nei reati contro la moralità pubblica e il buon costume. Tale scelta è evidente in un clima sociale in cui per tutela di alcuni beni si dà maggiore rilievo alla dimensione collettiva più che a quella individuale. Lo scopo del legislatore è proteggere la morale pubblica, perché con essa tutela i valori che fondano tutta la società.

L’affiancare al termine "morale" la connotazione "pubblica" dimostra infatti che le stesse istituzioni si fanno garanti di determinati valori sociali.

In questo contesto la violenza sessuale viene punita in quanto è lesiva del bene giuridico "morale pubblica" e la libertà sessuale non viene considerata in quanto interesse meritevole di una propria tutela, in rapporto al valore e alla dignità del soggetto che ne è portatore, ma come interesse funzionale al superiore interesse alla moralità pubblica.

Con il codice Rocco viene sì dato un autonomo rilievo alla libertà sessuale, ma in un’ottica pubblicistica dell’interesse tutelato[58].

Il legislatore ha previsto due principali condotte di reato, da una parte il delitto di violenza carnale (art. 519[59]) e dall’altra il delitto di atti di libidine violenti (art 521[60]). Il maggior disvalore sociale del primo reato rispetto al secondo si evidenzia nel diverso trattamento punitivo. E’ quindi importante ricondurre le concrete condotte del reo all’una o all’altra fattispecie astratta e per fare questo è fondamentale la dettagliata ricostruzione dell’accaduto attraverso il racconto della vittima e indagini umilianti e mortificanti, sottoponendo la stessa ad una seconda violenza.

Con la caduta del regime fascista, anche i  valori morali ad esso legati, quali interesse della società, la collettività, la moralità pubblica, subiscono dei cambiamenti.

Con l’avvento della Costituzione repubblicana viene dato impulso alla persona, considerata soprattutto nella sua individualità e nell’insieme delle libertà che ne sono espressione, tra cui la libertà sessuale.

La stessa Corte Costituzionale con sentenza interpretativa n. 56 del 18 dicembre 1987 afferma che: “essendo la sessualità uno degli essenziali modi d’espressione della persona umana, il diritto di disporne liberamente è senza dubbio un diritto soggettivo assoluto, che va ricompresso tra le posizioni soggettive direttamente tutelate dalla Costituzione e inquadrato tra i diritti inviolabili della persona umana che l’art. 2 della Cost. impone di garantire.”

Quindi anche in sede penale la tutela rispetto ai reati sessuali non è più rivolta alla morale pubblica, inteso quale bene giuridico, ma alla libertà e autodeterminazione della propria sfera sessuale.

Il legislatore interviene così nel 1996 con una radicale riforma dei reati sessuali, anche in seguito a richieste pressanti derivanti dall’incremento di reati sessuali commessi soprattutto nei confronti di minori.

2.1.2.1 La legge 66/96: "Norme contro la violenza sessuale"

La legge n. 66 del 15 febbraio 1996 è la prima risposta significativa alla necessità di provvedimenti per contrastare il fenomeno dell’abuso sessuale, con essa si realizza la riforma del codice Rocco sull’argomento.

Uno dei punti cardine della riforma è lo spostamento di tale normativa all’interno del codice penale, dal titolo relativo ai delitti contro la moralità pubblica e il buon costume a quello dei delitti contro la persona, in particolare alla sezione II del capo III del titolo XII che regola i delitti contro la libertà personale, con ciò mettendo in evidenza come la tutela offerta da tali disposizioni è rivolta prevalentemente al diritto di autodeterminazione dell’individuo nella sfera dell’attività sessuale[61] .Viene così abrogato tutto il capo I del titolo IX del libro II del codice penale, relativo ai delitti contro la libertà sessuale, nonché gli artt. 530 (corruzione di minorenne), 539 (età della persona offesa), 541 (pene accessorie agli effetti penali), 542 (querela dell’offeso), 543 (diritto di querela).

Il cambiamento di titolo del reato rappresenta una fondamentale presa di coscienza da parte del legislatore che la libertà personale comprende dentro di sé la libertà sessuale e come tale deve essere oggetto di tutela penale.

Tale collocazione non manca però di suscitare critiche da parte di una dottrina che ritiene preferibile l’inserimento di questi reati in un capo autonomo. Secondo Tullio Padovani[62], la nuova collocazione risulta priva di qualsiasi intrinseca coerenza con il sistema normativo del codice: la serie delle gravi incriminazioni in materia di violenza sessuale segue, infatti, un modestissimo delitto (art. 609 – Perquisizioni ed ispezioni personali arbitrarie) e altera così la distribuzione dei reati nel codice.

L’abuso sessuale può essere realizzato sia con comportamenti attivi, sia con condotte definite commissive mediante omissione: quindi sia attraverso il compimento di atti sessuali direttamente sul corpo del bambino, sia costringendo quest’ultimo ad assistere a rapporti sessuali. Dunque sono di due tipi le condotte punite dall’ordinamento: quelle poste in essere con costrizione ( violenza, minaccia o abuso d’autorità) e quelle poste in essere con induzione ( inganno o abuso delle condizioni d’inferiorità fisica o psichica, nel senso di soggezione psicologica).[63]

Le nuove disposizioni in materia di tutela della libertà sessuale tendono a difendere da illecite e conturbanti invasioni nella propria sfera di libertà ogni persona, maschio o femmina, adulto o minore. Una particolare attenzione è riservata a quest’ultimo la cui tutela è accentuata proprio a ragione della sua inesperienza, della incapacità di esprimere un consenso autenticamente libero e cosciente, degli effetti particolarmente dannosi per un equilibrato e armonico processo di crescita che precoci esperienze sessuali possono provocare[64].Le nuove norme si pongono come obiettivo principale di individuare e reprimere quei comportamenti che ostacolano il diritto all’autodeterminazione, diritto riconosciuto in campo sessuale a tutti gli individui; nello stesso tempo mirano a tutelare la privacy e la dignità della vittima di violenza sessuale, in particolare se minorenne, durante lo svolgimento del processo.

Un’altra importante novità è rappresentata dal superamento della distinzione tra violenza carnale e atti di libidine violenta, cioè atti sessuali violenti diversi dalla congiunzione carnale, nell’unica fattispecie di violenza sessuale (art 609bis), ampliando così il concetto di abuso sessuale e volendo eliminare di conseguenza la necessità di indagini, umilianti per la vittima, volte a identificare nel caso concreto la specifica condotta compiuta dal colpevole. Tale necessità era infatti determinata dalla maggiore gravità che si attribuiva alla congiunzione carnale rispetto agli atti sessuali di natura diversa sul piano giuridico sanzionatorio.

La precedente disciplina era incentrata sul fatto della congiunzione carnale commessa con violenza o minaccia, intesa come penetrazione dell’organo genitale di uno dei due soggetti nel corpo dell’altro[65].

Le sentenze di Cassazione testimoniano il mancato accordo in dottrina e giurisprudenza circa il momento esatto che avrebbe determinato il reato,una corrente minoritaria riteneva che per aversi congiunzione carnale “non occorre l’introduzione sia pure parziale del membro virile nel corpo della vittima, bastando a perfezionarla il semplice contatto dell’organo genitale del soggetto attivo con le parti pudende dell’altra persona”[66]. Altri sostenevano che la violenza carnale “si consuma solo quando l’organo genitale di uno dei due soggetti viene introdotto, più o meno completamente, nel corpo dell’altro. Se un’introduzione, anche minima, non si realizza si avrà tentativo”[67]. La Suprema Corte sembra aver accolto la concezione più elastica considerando consumato il reato con la semplice congiunzione degli organi genitali, anche senza penetrazione[68].

Decade il concetto di congiunzione carnale, che molto ha fatto discutere in passato. Il legislatore adottando l’espressione "atti sessuali" intende indicare la gravità e la punibilità di un qualunque atto di natura sessuale che violi la libertà personale dell’individuo.

Le prime critiche sollevate alla nuova legge mettono in evidenza[69] che per risparmiare alla persona offesa indagini umilianti e mortificanti, occorreva intervenire con una strategia diversa dall’unificazione. La dottrina suggeriva di eliminare dal dettato normativo i requisiti della violenza e della minaccia e di sostituirli con altri, quali, ad esempio l’assenza di consenso o il dissenso, maggiormente rispettosi della persona umana e rispondenti alla realtà dei fatti.

E’ stato rilevato che con tale unificazione non si può esonerare la vittima dall’onere di sottoporsi a tutte le visite medico-legali ed ai colloqui, che seppur frustranti e dolorosi, sono volti all’accertamento della verità. Infatti abolire ogni riscontro sulla vittima del reato porterebbe a riconoscerle il potere di qualificare direttamente i fatti, da lei denunciati, come verificatisi, ma questo è contrario ad ogni logica giuridica[70].

L’unica funzione che può essere riconosciuta all’unificazione delle condotte illecite è quella di far sì che gli inquirenti, di fronte a un caso sospetto o accertato di abuso sessuale, siano sollevati dall’ulteriore obbligo di individuare fra le diverse norme quella specifica applicabile al singolo caso concreto.

Le critiche si rivolgono anche alla scelta di adottare la terminologia generica "atti sessuali", che non permette l’individuazione esatta dei confini del fatto illecito e comporterebbe una violazione del principio di tassatività (art. 25 Cost.), che impone invece al legislatore di delineare in maniera specifica l’azione delittuosa, in modo che ognuno sappia distinguere ciò che è lecito da ciò che non lo è. Per questi motivi alcuni giuristi hanno prospettato l’illegittimità costituzionale dell’art. 609 bis.

In una recente pronuncia della Corte di Cassazione[71] si afferma che “Punto focale è la disponibilità della sfera sessuale da parte della persona che ne è titolare e la condotta vietata dall’art. 609 bis cod. pen. ricomprende – se connotata da costrizione (violenza, minaccia o abuso di autorità), sostituzione ingannevole di persona ovvero abuso di condizioni di inferiorità fisica o psichica – oltre ad ogni forma di congiunzione carnale, qualsiasi atto che, risolvendosi in un contatto corporeo tra soggetto attivo e soggetto passivo, ancorché fugace ed estemporaneo, o comunque coinvolgendo la corporeità sessuale di quest’ultimo, sia finalizzato e normalmente idoneo a porre in pericolo la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo nella sua sfera sessuale.”, e ancora che “Le finalità dell’agente e l’eventuale soddisfacimento del proprio piacere sessuale non assumono rilievo decisivo ai fini del perfezionamento del reato, che è caratterizzato da dolo generico e richiede semplicemente la coscienza e la volontà  di compiere atti pervasivi della sfera sessuale altrui (Cass. Pen., sez. III, 10 aprile 2000, n. 4402).”, “Non possono qualificarsi, pertanto, come "atti sessuali" tutti quegli atti i quali, pur essendo espressivi di concupiscenza sessuale, siano però inidonei (come nel caso dell’esibizionismo, del feticismo, dell’autoerotismo praticato in presenza di altri costretti ad assistervi o del "voyerismo") ad intaccare la sfera della sessualità fisica della vittima, comportando essi soltanto offesa alla libertà morale di quest’ultima o (ricorrendone i presupposti) al sentimento pubblico del pudore (Cass. Pen., sez. III, 3 novembre 1999, n. 2941).” e “ Anche i palpeggiamenti ed i toccamenti possono costituire un’indebita intrusione nella sfera sessuale ed il riferimento al sesso non deve limitarsi alle zone genitali, ma comprende pure quelle ritenute "erogene" dalla scienza medica, psicologica, antropologico - sociologica (Cass. Pen., sez. III, 1 dicembre 2000, n. 12446; Cass. Pen., sez. III, 30 marzo 2000, n. 4005; Cass. Pen., sez. III, 27 gennaio 1999, n. 1137).”, in conclusione questa Corte[72] afferma che “ Non basta dunque, talvolta, il solo riferimento alle parti anatomiche aggredite dal soggetto attivo e/o al grado di intensità fisica del contatto instaurato, non potendo trascurarsi la valenza significativa dell’intero "contesto" in cui il contatto si realizza e la complessa dinamica intersoggettiva che si sviluppa in una situazione che, oltretutto, è connotata da fattori coartanti. Più aderente alla logica dell’apprezzamento penalistico va considerato, conseguentemente, un approccio interpretativo di tipo sintetico, volto, cioè a desumere il significato della violenza sessuale da una valutazione complessiva di tutta la vicenda sottoposta  a giudizio.”

La legge n. 66/1996 individua quattro figure criminose di violenza sessuale in senso ampio: la violenza sessuale propriamente detta (art. 609 bis), gli atti sessuali con minorenne (609 quater), la corruzione di minorenne (609 quinquies) e la violenza sessuale di gruppo (609 octies).

La riforma introduce poi una serie di aggravanti specifiche del reato di violenza sessuale (609 ter), in particolare relative alla minore età del soggetto passivo. E’ prevista anche una circostanza attenuante specifica all’art. 609 bis, comma 3 e all’art. 609 quater, comma 3, contraddistinta dai "casi di minore gravità" , con riduzione fino ai due terzi della pena edittale così da rendere possibile il patteggiamento. Nasce in relazione all’individuazione dei "casi di minore gravità" un grande problema interpretativo, la difficoltà consiste nel fatto che né la legge n. 66/1996, né il sistema normativo nel suo complesso forniscono alcuna indicazione  per poter comprendere il vero significato di tali casi. Ne consegue che è il giudice a dover valutare concretamente il caso secondo una sua valutazione soggettiva e questo comporta enunciazioni diverse di fronte a casi simili.

A questo proposito la Corte di Cassazione[73] afferma che “La giurisprudenza di questa Suprema Corte, invero, ha ripetutamente affermato che l’attenuante del fatto di minore gravità è applicabile quando, avuto riguardo ai mezzi, alle modalità esecutive ed alle circostanze dell’azione, sia possibile ritenere che la libertà sessuale personale della vittima sia stata compromessa in maniera non grave, ed implica la necessità di una valutazione globale del fatto, non limitata alle sole componenti oggettive del reato, bensì estesa anche a quelle soggettive ed a tutti gli elementi menzionati nell’art. 133 cod. pen. (Cass. Pen., sez. III, 8 giugno 2000; Cass. Pen., sez. III, 24 marzo 2000; Cass. Pen., sez. III, 1 luglio 1999); che l’attenuante di cui all’art. 609 bis, comma 3, cod. pen. Non risponde ad esigenze di adeguamento del fatto alla colpevolezza del reo, ma concerne la minore lesività del fatto in concreto rapportata al bene giuridico tutelato e, quindi, assumono rilievo il grado di coartazione esercitato sulla vittima e le condizioni, fisiche e mentali, di quest’ultima, le caratteristiche psicologiche, valutate in relazione all’età, l’entità della compressione della libertà sessuale ed il danno arrecato alla vittima anche in termini psichici ( Cass. Pen., sez. III, 24 marzo 2000; Cass. Pen., sez. III, 29 febbraio 2000; Cass. Pen., sez. III, 28 ottobre 2003).”.

Un’altra innovazione è rappresentata dalla previsione della procedibilità d’ufficio generalizzata per i reati sessuali ai danni dei minori (609 septies, comma 4) e dal prolungamento a sei mesi del termine per la proposizione della querela (art. 609 septies, comma 2).

Di importanza non secondaria è anche l’obbligo imposto al giudice di sottoporre a perizia l’imputato di violenza sessuale e di prostituzione minorile al fine di verificare  se egli sia affetto da patologie sessualmente trasmissibili, qualora le modalità del fatto possano prospettare un rischio di trasmissione delle stesse (art. 16[74] della legge n. 66/96 e art. 15[75] della legge n. 296/98).

Analizziamo a questo punto più da vicino le diverse fattispecie di reato previste dalla riforma.

Gli atti sessuali, secondo l’art. 609 bis, devono essere commessi con minaccia o violenza o mediante abuso di autorità, ovvero anche con l’induzione attraverso l’abuso d’inferiorità fisica o psichica o attraverso l’ingannevole sostituzione da parte del colpevole ad altra persona. In questo caso la minore età della persona offesa costituisce una mera circostanza aggravante della violenza sessuale. L’art 609 ter distingue in relazione alle fasce d’età: rapporti sessuali con persona che non ha ancora compiuto i dieci anni d’età, per cui la pena oscilla tra i sette e quattordici anni di reclusione; rapporto sessuale con persona che non ha ancora compiuto quattordici anni d’età, per cui la pena oscilla tra i sei e dodici anni di reclusione; rapporti sessuali con persona che non ha ancora compiuto i sedici anni d’età, della quale il colpevole sia l’ascendente, il genitore anche adottivo, il tutore, per cui la pena oscilla tra i sei e dodici anni di reclusione. Le altre aggravanti previste sono: l’uso di armi o di sostanze alcoliche, narcotiche o stupefacenti o di altri strumenti o sostanze gravemente lesive della salute della persona offesa; la simulazione della qualità di pubblico ufficiale  o di incaricato di pubblico servizio; l’attività sessuale svolta nei confronti di persona sottoposta a limitazione della libertà personale.

L’art. 609 quater disciplina gli atti sessuali con minorenni, atti che il minorenne compie volontariamente, senza che sia utilizzata violenza o minaccia. La legge presume che i minori di anni quattordici, e in alcuni casi, i minori di anni sedici (quando il reato è commesso da un ascendente, genitore anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore é affidato o che abbia, con quest'ultimo, una relazione di convivenza) non possano prestare validamente alcun consenso al compimento di atti sessuali; in questi casi, dunque, la violenza è presunta, senza possibilità di prova contraria e senza che rilevi l’errore sull’età del minore offeso.

In altre parole chi compie atti sessuali con un soggetto minore di quattordici anni commette reato di violenza sessuale. Se poi l’atto è commesso nei confronti di minore che non abbia compiuto dieci anni, art. 609 ter prevede un aumento della pena. Tale scelta corrisponde al principio secondo cui il minore è titolare di un diritto alla libertà sessuale che, in considerazione della sua immaturità psicofisica, presunta in via assoluta dal legislatore sotto i quattordici anni, si esplica essenzialmente come diritto ad essere preservato da quelle intrusioni nella propria sfera sessuale che possono mettere a rischio la formazione della sua personalità.

La scelta poi di elevare la soglia della violenza sessuale presunta nel caso di minore che abbia un’età compresa fra i quattordici e sedici anni, quando quest’ultimo sia legato all’autore del reato da rapporti qualificati, quali quelli indicati al n. 2 dell’art. 609 quater, deriva dalla convinzione che la sussistenza di un particolare legame possa limitare la capacità del minore di effettuare scelte consapevoli in ambito sessuale, viziando la libera espressione del suo consenso[76].

Il legislatore ha poi contemplato anche l’ipotesi in cui rapporti sessuali possano intercorrere tra due soggetti minorenni; due sono le esigenze in contrapposizione: da un lato quella di garantire in maniera assoluta i minori, in quanto soggetti immaturi, nella loro inviolabilità sessuale, dall’altro l’esigenza di salvaguardare anche il loro diritto alla sessualità.

La soluzione di compromesso è stata raggiunta con la previsione di una particolare causa di non punibilità dei rapporti sessuali tra minorenni, a condizione che nessuno di essi abbia un’età inferiore a tredici anni e che la differenza d’età tra gli stessi non sia superiore a tre anni.

Con tale soluzione è stato quindi parzialmente riconosciuto il diritto del minore all’autodeterminazione delle proprie scelte nel campo sessuale[77].

La legge n. 66/96 ha totalmente riformulato la definizione del reato di corruzione minorenne (609 quinquies), che è ora configurato nelle ipotesi in cui vengono compiuti atti sessuali in presenza di persona minore di anni quattordici, al fine di farla assistere a tali atti.

Per esso ha previsto la pena da sei mesi a tre anni di reclusione e la procedibilità d’ufficio.

La condotta è punibile solo se compiuta con il preciso fine di fare assistere il minore a tali atti, si tratta cioè di una fattispecie a dolo specifico, mentre non rileva penalmente se l’azione è compiuta, pur consapevolmente in presenza del minore, per un fine diverso, quale ad esempio la mera soddisfazione del piacere personale[78].

Il reato di corruzione di minorenne è infine un reato di pericolo e non reato di danno, non si richiede per la consumazione delittuosa l’effettiva corruzione del minore, ma è sufficiente l’apprezzabile possibilità di tale evento da valutarsi in relazione alle circostanze di tempo, di luogo, di modalità in cui si compie l’azione e alle condizioni personali del soggetto passivo. La Corte di Cassazione, con sentenza del 25 febbraio 1969, ha ritenuto che il reato non sussistesse quando il minore pur trovandosi nel luogo dell’attività, stesse dormendo, perché in tal caso il pericolo di corruzione non deve essere confuso con il pericolo di risveglio del minore.

La Corte[79] ha inoltre affermato che il reato sussiste tutte le volte che il minore abbia la possibilità di percepire l’atto lascivo nella sua materiale realtà, non potendo ravvisarsi un pericolo di corruzione nei casi in cui il minore sia talmente piccolo da non poter distinguere i fatti concreti che avvengono sotto i suoi occhi.

Radicale è la modifica rispetto al vecchio testo di questa fattispecie di reato (530 c. p.[80]), esso prevedeva due diverse situazioni criminose, nelle quali veniva maggiormente tutelato il minore tra i quattordici e sedici anni perché per l’infraquattordicenne trovavano applicazione le norme relative alla violenza carnale e agli di libidine violenti (artt. 519, 520, 521) e il minore di quattordici anni che si trovava in tutte quelle ipotesi in cui i fatti non potevano rientrare nelle precedenti fattispecie.

Viene poi abolita, da parte del legislatore, la causa di non punibilità, prevista dall’art. 530, comma 3, costituita dal fatto che il minore fosse "persona già moralmente corrotta". Tale disposizione, infatti, presupponeva l’irreversibilità della personalità del minore che aveva vissuto esperienze corruttive o perverse nei suoi confronti, quando invece, essendo un soggetto in piena formazione e non ancora strutturato e stabilizzato, deve  fortunatamente essere ritenuto capace di recupero[81].

Con la riforma del 1996 il legislatore ha introdotto anche la nuova fattispecie di reato di violenza sessuale di gruppo (art. 609 octies), che punisce con la reclusione da sei a dodici anni coloro che in gruppo partecipano ad atti di violenza sessuale, di cui all’art. 609 bis.

Il reato di violenza sessuale di gruppo fino al 1996 era disciplinato dalle norme sul concorso di persone in relazione agli ormai abrogati artt. 519, 520 e 521 c.p., dunque l’agire di gruppo non era precedentemente irrilevante, ma l’attuale disciplina impone una sanzione specifica nella misura in cui non costituisce più concorso di persone ma fattispecie di reato autonoma[82].

La nuova normativa introduce inoltre, quale forma di tutela più ampia per il minore vittima di abuso sessuale, una serie di pene accessorie (609 nonies).

La condanna, infatti, per uno dei reati previsti dagli artt. 609 bis e ss. Comporta una serie di effetti, tra i quali, in particolare, la perdita della potestà genitoriale, quando la qualità di genitore è elemento costitutivo del reato, e l’interdizione perpetua dagli uffici di tutore e curatore.

Infine l’art. 609 decies contiene la specifica previsione dell’obbligo per il Pubblico Ministero procedente per tali reati di darne comunicazione (la norma non specifica in quale momento la comunicazione vada trasmessa, si ritiene che debba essere più tempestiva possibile, quindi subito dopo l’iscrizione della notizia di reato[83]) al Tribunale per i minorenni, più propriamente alla Procura della Repubblica per i minorenni, mettendolo così in grado di intervenire tempestivamente con i provvedimenti opportuni a tutela della personalità e dei diritti del minore. Con ciò si assicura un duplice intervento, repressivo del reato e di tutela del minore vittima. Inoltre al fine di assicurare al minore la necessaria assistenza affettiva e psicologica durante l’iter processuale, oltre alla presenza dei genitori e di altre persone idonee indicate dal minore, l’art. 609 decies assicura l’assistenza dei servizi minorili dell’Amministrazione della giustizia e dei servizi istituiti dagli enti locali.

Quest’ultima norma è stata in realtà oggetto di critiche in relazione all’effettivo coordinamento tra il procedimento penale e quello minorile.

Castellani, giudice del Tribunale per i minorenni, evidenzia[84] una questione molto complessa che riguarda il regime di pubblicità degli atti processuali penali acquisiti nella procedura davanti al Tribunale per i minorenni.

Da parte del Pubblico ministero c’è l’esigenza di effettuare un’indagine approfondita senza condizionamenti e quindi mantenere un’iniziale segretezza rispetto agli atti del procedimento penale, in particolar modo degli atti delle indagini preliminari, da parte del Tribunale dei minorenni l’esigenza è quella di evitare il rischio che la tutela del minore possa passare in secondo piano (con la possibilità che sia esposto a nuove esperienze pregiudizievoli) per attendere che il quadro probatorio penale sia ritenuto sufficientemente congruo e completo.

Ad oggi la scelta compiuta si concretizza nell’obbligo d’informativa, previsto nell’art. 609 decies, comma 1, del procuratore della Repubblica al Tribunale dei minorenni, in modo tale da permettere a quest’ultimo di attivare la tutela in sede civile del minore.

In alternativa si è pensato al ricorso, in queste situazioni, ad una cautela particolare, o attraverso una comunicazione "preliminare", che consenta una conoscenza essenziale dei fatti e, di conseguenza, l’emanazione di provvedimenti urgenti a tutela del minore; o attraverso la possibilità che la Procura della Repubblica presso il Tribunale dei minorenni funzioni come "filtro" per gli atti che pervengono dal processo penale ordinario e sono destinati a quello minorile.

La legge contro la violenza sessuale apporta delle modifiche anche dal punto di vista processuale, l’art. 13 prevede che il pubblico ministero o la incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minore degli anni sedici (art. 392, comma 1 bis). L’art. 14 aggiunge la possibilità di acquisire elementi probatori anche in luoghi diversi dal tribunale ove tra gli interessati vi siano persone minori di anni sedici e si proceda ad incidente probatorio e dispone che gli interrogatori vengano documentati integralmente con mezzi di riproduzione fotografica, audiovisiva o con perizie e consulenze tecniche (art. 398, comma 5 bis). Infine l’art. 15 impone l’obbligo che il dibattimento si svolga a porte chiuse quando la parte offesa è  minorenne (art. 472, comma 3 bis). Tali previsioni sono estese dalla legge 296/98 anche ai reati di prostituzione minorile, pornografia minorile e turismo sessuale.

2.1.2.2 La legge 296/98: "Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno dei minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù"

Con la legge n. 296 del 3 agosto 1998, il legislatore, recependo i principi della Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo[85] e della Dichiarazione finale della Conferenza Mondiale di Stoccolma[86] contro lo sfruttamento sessuale dei fanciulli a fini commerciali del 1996, identifica nuovi illeciti riguardo allo sfruttamento sessuale dei minori e in particolare, al fenomeno della pedofilia[87]. Un nuovo gruppo di norme incriminatici viene così inserito nel codice penale (artt. 600 bis e ss.), esse rendono perseguibili reati quali l’induzione e sfruttamento della prostituzione del minore di 18 anni, la pornografia minorile, la detenzione di materiale pornografico, il turismo sessuale e la tratta di minori al fine di prostituzione.

Un aspetto interessante è l’aver inserito le condotte previste da tale legge in una definizione più ampia di "riduzione in schiavitù di minori", coinvolti in attività sessuali e, dunque, la loro collocazione nel codice penale tra i reati contro la personalità individuale, in quanto tali condotte compromettono la personalità individuale del minore in crescita[88].

La legge 296/98, in collegamento con la legge sulla violenza sessuale (l. 66/96), si propone di tutelare l’integrità psicofisica dei minori, soggetti che in ragione della loro vulnerabilità risultano più esposti ai pericoli relativi all’aggressione e allo sfruttamento a scopo sessuale. In relazione a ciò il legislatore delinea un quadro punitivo di estremo rigore, prevedendo inoltre specifiche aggravanti e pene accessorie. Il legame tra la legge del '96 e quella del '98 è dimostrato dall’estensione a quest’ultima di alcune novità introdotte dalla legge sulla violenza sessuale, quali ad esempio la previsione che l’imputato sia sottoposto ad accertamenti per l’individuazione di patologie sessualmente trasmissibili, o la facoltà di ricorrere ad incidente probatorio per assumere la testimonianza dei minori di 16 anni, o ancora l’obbligo per il Pubblico ministero procedente di dare notizia al Tribunale dei minorenni.

E’ infine l’art. 10 della legge 296/98 che estende anche ai reati di violenza sessuale previsti negli artt. da 609 bis a 609 quinquies c.p. il principio secondo cui questi reati sono punibili anche quando il fatto è compiuto all’estero da cittadino italiano o da uno straniero in concorso con un cittadino italiano, oppure ancora se la vittima è un cittadino italiano[89].

La legge n. 296 è composta da 19 articoli i quali mirano a realizzare essenzialmente cinque finalità:

1)      Rafforzare la repressione penale mediante l’introduzione nel codice  di nuove fattispecie delittuose, in particolare l’art. 600 bis (prostituzione minorile), l’art. 600 ter (pornografia minorile), l’art. 600 quater (detenzione di materiale pornografico), l’art. 600 quinquies (iniziative turistiche finalizzate allo sfruttamento della prostituzione minorile).

2)      Fornire all’autorità giudiziaria più efficaci strumenti processuali. Infatti, la legge amplia la gamma di reati per cui è obbligatorio l’arresto in flagranza e sono ammissibili le intercettazione, oltre a prevedersi la cosiddetta audizione protetta (modalità di audizione dei testimoni minori).

3)      Attribuire alla polizia giudiziaria, in particolare alla polizia delle poste e delle comunicazioni nuovi mezzi di contrasto nella lotta  al tipo di criminalità di cui si occupa ( acquisto simulato di materiale pornografico, apertura di siti internet di "copertura", ritardo dell’esecuzione di provvedimenti d’arresto e sequestro, "infiltrazione" di agenti nei viaggi organizzati per il turismo sessuale).

4)      Tutelare i minori dai danni fisici e psichici connessi ai reati patiti (divieto di pubblicazione delle generalità della vittima e obbligo di accertamenti diagnostici sull’autore del reato  al fine di prevenire l’insorgere di patologie  sessualmente trasmissibili sulla vittima).

5)      Attribuire alla Presidenza del Consiglio e al Ministro degli Interni importanti compiti di coordinamento (stimolando anche la cooperazione internazionale e provvedendo all’istituzione di nuovi nuclei specializzati investigativi)[90].

Nonostante le critiche per la vaghezza di alcuni concetti normativi e le difficoltà applicative degli stessi, alla legge 296/98 (c.d. "Legge contro la pedofilia") molti meriti devono essere riconosciuti, primo tra tutti l’aver dato una decisiva rilevanza giuridica al fenomeno, per tanto trascurato, del turismo sessuale (art. 600 quinquies), esso si concretizza nel comportamento di chi organizza o propaganda iniziative turistiche finalizzate alla fruizione di attività di prostituzione a danno dei minori o comunque comprendenti tali attività. In relazione a ciò si è già considerato l’art. 10 della suddetta legge, che prevede una deroga al principio generale della territorialità della legge penale, per cui il turista italiano denunciato per pedofilia all’estero è perseguito anche dalla legge penale italiana oltre che da quella del paese in cui è stato commesso il fatto. Una più incisiva tutela è prevista dall’art. 16[91] della citata legge, recante "Comunicazioni agli utenti", che pone obblighi informativi a carico degli operatori turistici che organizzano, sia nei modi convenzionali che per via telematica, viaggi collettivi o individuali nei paesi esteri. L’operatore turistico ha l’obbligo di inserire l’avvertenza di legge della pena della reclusione per i reati in esame, anche se commessi all’estero, nei materiali propagandistici, nei cataloghi e nei documenti di viaggio individuali.

Uno dei punti qualificanti della normativa è costituito dal fatto che tutte le fattispecie di reato previste dalla nuova disciplina sono procedibili d’ufficio, il che rende non necessaria la denuncia della vittima del reato, poiché l’Autorità Giudiziaria può procedere autonomamente non appena venga informata della notizia di reato.

Esaminiamo quindi le singole fattispecie di reato introdotte da questa legge.

L’art. 600 bis si distingue in due parti, la prima disciplina il delitto di prostituzione minorile, punendo chi induce, favorisce, sfrutta un minore di anni 18 ai fini di prostituzione, la seconda si occupa del cosiddetto cliente, punendo colui che compie atti sessuali con minore di età compresa tra i quattordici e diciotto anni (come modificato dall’art. 1[92] della legge del 6 febbraio 2006, n. 38) in cambio di denaro o altra utilità economica. L’aspetto saliente della norma consiste nella rilevanza penale che, per la prima volta nel nostro ordinamento giuridico, si attribuisce anche alla domanda e non solo all’offerta. Prima di tale legge la condotta del cliente di un minorenne indotto alla prostituzione oscillava tra l’irrilevanza penale e la punibilità a norma dell’art. 609 quater (qualora si fosse trattato di un infraquattordicenne)[93].

L’art. 600 ter prevede il reato di pornografia minorile, in relazione a tale norma è necessario dare una definizione del fenomeno. Il nostro codice penale  non ha mai descritto questo termine, infatti si limita a definire il termine "osceno", per indicare ciò che, secondo il comune sentimento, offende il pudore[94] ma non descrive in nessun punto cosa sia la pedo-pornografia. Il Protocollo facoltativo della Convenzione ONU sui Diritti dell’infanzia[95] la definisce come qualsiasi rappresentazione, con qualsiasi mezzo, di un bambino dedito ad attività sessuali esplicite, concrete o simulate o qualsiasi rappresentazione degli organi sessuali di un bambino a fini soprattutto sessuali.

L’art. 600 ter, primo comma, disciplina  l’ipotesi dello sfruttamento dei minori ai fini della realizzazione di esibizioni pornografiche e della produzione di materiale pornografico. La giurisprudenza ha precisato che il termine "sfruttare" deve essere inteso “nel significato di utilizzare a qualsiasi fine (non necessariamente di lucro), sicché sfruttare i minori vuol dire impiegarli come mezzo, anziché rispettarli come fine e come valore in sé: significa insomma offendere la loro personalità, soprattutto nell’aspetto sessuale, che è tanto più fragile e bisognosa di tutela quanto più è ancora in formazione e non ancora strutturata”. Dunque, “[…] risponde del delitto di pornografia minorile ai sensi del primo comma dell’art. 600 ter chi sfrutta un minore per produrre materiale pornografico anche senza fini di lucro, quando esiste un pericolo concreto di diffusione del materiale prodotto”[96].

Seguendo tale indirizzo giurisprudenziale, la legge n. 38 del 6 febbraio 2006 riforma l’art. 600 ter[97], notevole importanza riveste la nuova formulazione del primo comma, in particolare la sostituzione del previdente termine "sfruttare" con la nozione "utilizzare" minori degli anni diciotto. Utilizzare il minore attraverso le diverse modalità d’impiego al quale lo stesso si può prestare, ovviamente richiamando l’attenzione sull’aspetto sessuale ed in modo tale che la sua libertà psico-fisica sia completamente o notevolmente compromessa, è la condotta richiesta per integrare il reato; non  più dolo specifico ma dolo generico[98].

A sostegno dell’esigenza di una più incisiva tutela dei minori, il legislatore introduce, sempre nel primo comma dell’articolo 600 ter, l’ipotesi dell’induzione del minore alla partecipazione di esibizioni pornografiche;

ossia l’inganno, mediante il quale l’adulto fa accettare al minore una situazione che consapevolmente non avrebbe mai accettato.

Il secondo comma prevede l’ipotesi di commercio di materiale pedo-pornografico, anche in questo caso la giurisprudenza soccorre nella definizione del concetto di commercio: “attività che richiede la predisposizione di un’attività d’impresa, con adeguati strumenti di distribuzione, nella prospettiva di un’offerta del prodotto destinata a durare nel tempo”[99]. E’ sufficiente quindi, per la configurazione del reato, anche un solo atto di vendita, ma è necessaria l’esistenza di un’organizzazione funzionale alla diffusione del materiale pornografico.

Il terzo comma individua una serie di condotte qualificabili come "diffusive", aventi ad oggetto materiale pedo-pornografico e notizie ed informazioni finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori di anni diciotto, e che si possono realizzare con qualunque mezzo, anche per via telematica. Nel caso specifico che la fattispecie avvenga attraverso l’utilizzo d’Internet “perché vi sia divulgazione o distribuzione occorre, che l’agente inserisca le foto pornografiche minorili in un sito accessibile a tutti, al di fuori di un dialogo “privilegiato”, o le invii ad un gruppo o lista di discussione, da cui chiunque le possa scaricare”[100].

Caratteristica precipua di questa fattispecie è infatti l’indeterminatezza dei soggetti destinatari, ove non ricorra tale circostanza si configura il reato di cui al quarto comma.

Quest’ultimo disciplina l’offerta (come modificato dall’art. 2 della legge 38/96) o la cessione di materiale pedo-pornografico, anche a titolo gratuito; per cessione si intende qualunque transazione verso terzi a titolo individuale (ciò che la distingue dal commercio, attività commerciale organizzata con riferimento all’impresa commerciale).

La legge 38/06 aggiunge inoltre all’articolo 600 ter un quinto comma, che prevede nei casi disciplinati dal terzo e dal quarto comma un aumento della pena in misura non eccedente i due terzi ove il materiale sia d’ingente quantità.

L’art 600 quater punisce la detenzione di materiale pedo-pornografico, per la configurazione del reato occorre che l’agente sia a conoscenza del contenuto del materiale in suo possesso.

Infine la legge 38/06 inserisce l’art 600 quater 1[101], prevedendo il reato di pornografia virtuale, stabilisce la diminuzione di un terzo della pena quando il materiale pornografico rappresenta immagini virtuali realizzate utilizzando minori degli anni diciotto o parti di esse.

Abbiamo già considerato l’art. 600 quinquies, che punisce le iniziative turistiche finalizzate allo sfruttamento della prostituzione minorile, e il suo stretto legame con l’art. 604 c.p. (come modificato dall’art. 10 della legge 296/98). La IX sezione del Tribunale di Milano, in data 8 marzo 2007, ha emesso la prima sentenza di condanna per il reato di turismo sessuale commesso all’estero nei confronti di un cittadino italiano[102].

La legislazione del 1998 aggiunge infine all’art. 601 c.p. (Tratta e commercio di schiavi) un secondo comma[103], che punisce più gravemente la tratta e il commercio di minori di anni diciotto al fine d’indurli alla prostituzione. Tale articolo viene poi interamente modificato dall’art. 2[104], comma 1, della legge dell’11 agosto 2003, n. 228, recante "Misure contro la tratta di persone".

In conclusione, la legge 296/98 si occupa anche di importanti aspetti processuali ed investigativi. Ad essi fanno riferimento l’art. 13[105]  e l’art. 14[106], il primo aggiunge la competenza esclusiva del tribunale in composizione collegiale per i reati dall’art. 600 bis all’art. 600 sexies e al sesto comma concede al minore, vittima di reato, su sua richiesta o del difensore, la possibilità di essere esaminato in udienza con l’ausilio di un vetro a specchio ed unitamente ad un impianto citofonico. Tale eventualità è resa disponibile sia per i delitti di cui all’artt. 600 bis, 600 ter, 600 quater e 600 quinquies che per i delitti di cui agli artt. 609 bis, 609 ter, 609 quater e 609 octies. Infine il settimo comma estende l’obbligo d’informativa al tribunale dei minorenni, da parte del procuratore della repubblica agli  artt. 600 bis, 600 ter, 600 quinquies. Il secondo articolo disciplina le attività di contrasto a questo fenomeno criminale, oltre alla possibilità per la polizia giudiziaria, previa autorizzazione giudiziaria, di procedere all’acquisto simulato di materiale pornografico e le relative attività d’intermediazione, l’infiltrazione di agenti nelle attività criminali ed il differimento di sequestri o di esecuzioni di misure cautelari o arresto, quando ciò sia necessario per acquisire rilevanti elementi probatori.

In particolare il secondo comma del citato articolo prevede la possibilità, nell’esercizio dei compiti della Polizia delle Poste e delle Comunicazioni, su richiesta dell’autorità giudiziaria, motivata a pena di nullità, di svolgere le attività di contrasto di tali reati mediante sistemi informatici o telematici.

Sempre la stessa legge, all’art. 17[107] attribuisce un’attività di coordinamento alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e al Ministero degli Interni.

2.1.2.3 La legge 38/06: "Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia  anche a mezzo Internet"

La legge n. 38 del 6 febbraio 2006 integra e modifica la legge n. 296 del 3 agosto 1998, essa è costituita da due capi, il primo "Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia", il secondo "Norme contro la pedopornografia a mezzo internet".

Tra le novità introdotte rivestono particolare importanza: l’ampliamento della nozione di pornografia infantile e del suo ambito; l’estensione della protezione accordata al minore sino al compimento del diciottesimo anno di età; l’interdizione perpetua dall’attività nelle scuole  e negli uffici o servizi in istituzioni o strutture pubbliche o private frequentate prevalentemente da minori per le persone condannate per questo tipo di reati  e l’esclusione del patteggiamento per i reati di sfruttamento sessuale; l’individuazione degli elementi costitutivi del reato di sfruttamento sessuale di minori, comuni a tutti gli Stati dell’Unione; le iniziative finalizzate ad impedire la diffusione e la commercializzazione dei prodotti pedopornografici via Internet: tra queste ha un particolare rilievo un sistema di controllo e disattivazione di mezzi informatizzati di pagamento, carte di credito ed altro.

Presso la Polizia Postale e delle Comunicazioni, organo del Ministero dell’Interno per la sicurezza e regolarità dei servizi di telecomunicazione,  viene inoltre costituito il Centro nazionale per il contrasto della pedopornografia sulla rete Internet, con il compito di raccogliere segnalazioni, anche provenienti dall’estero, riguardanti siti che diffondono materiale concernente l’utilizzo sessuale dei minori avvalendosi della rete Internet e di altre reti di comunicazione. All’obbligo di segnalazione al Centro sull’andamento del fenomeno in rete, sono tenuti i fornitori di connettività ad Internet, qualora vengano a conoscenza di attività illecite volte alla diffusione e commercializzazione di materiale pedopornografico; nonché l’obbligo di utilizzare strumenti di filtraggio ed ogni altra innovazione tecnologica al fine d’impedire l’accesso ai siti segnalati e vietati dal Centro. Tra le iniziative finalizzate ad impedire il commercio del materiale incriminante in rete, assumono rilievo alcune misure finanziarie previste: le segnalazione raccolte dal Centro e relative ai soggetti che acquistano e diffondono detto materiale in rete, vengono trasmesse all'Ufficio italiano dei cambi. L'UIC, a sua volta, comunica alle banche e a tutti gli istituti che prestano servizi di pagamento che i titolari delle carte di credito da loro emesse vengono di fatto utilizzate per l'acquisto di prodotti pedopornografici in Internet o su altre reti di comunicazioni; ciò comporta la revoca dell'autorizzazione all'utilizzo della carta di credito e la risoluzione di diritto dei contratti stipulati con gli enti finanziari su menzionati. (art. 19).

Anche presso la Presidenza del Consiglio, Dipartimento per le pari opportunità è istituito un nuovo organismo, l’Osservatorio per il contrasto della pedofilia e della pornografia minorile con il compito di acquisire e monitorare i dati e le informazioni relativi alle attività, svolte da tutte le pubbliche amministrazioni, per la prevenzione e la repressione della pedofilia (art. 20).

Con la legge 38/06 è stata introdotta la fattispecie di pornografia virtuale, essa si configura quando il  materiale pornografico  rappresenta immagini virtuali realizzate utilizzando immagini di minori degli anni diciotto o parti di esse, per immagini virtuali si intendono immagini realizzate con tecniche di elaborazione grafica non associate in tutto o in parte a situazioni reali, la cui qualità di rappresentazione fa apparire come vere situazioni non reali (art. 4).

Tale legge colma alcune delle lacune esistenti in questa materia, ma soprattutto mira a rafforzare la tutela prestata al minore contro ogni forma di sfruttamento sessuale e la pedopornografia.

2.1.2.4 Decreto Ministero delle Comunicazioni, 8 gennaio 2007: " Requisiti tecnici degli strumenti di filtraggio che i fornitori di connettività alla rete Internet devono utilizzare, al fine di impedire, con le modalità previste dalle leggi vigenti, l'accesso ai siti segnalati dal Centro nazionale per il contrasto alla pedopornografia"

Il 2 gennaio 2007 il Ministro delle comunicazioni, Paolo Gentiloni, di concerto con il Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione, Luigi Nicolais, ha firmato un decreto, noto come "decreto Gentiloni", per contrastare il fenomeno della pedopornografia in Rete. Il decreto è entrato in vigore nel termine di 60 giorni e in questo arco di tempo i fornitori di connettività, i cosiddetti Internet Service Provider (ISP), si sono dotati di sistemi di filtraggio in grado di procedere alle inibizioni, entro sei ore dalla comunicazione ricevuta dal Centro nazionale per il contrasto della pedopornografia (istituito ai sensi dell’art. 14 bis della legge 296/98, come modificata dalla legge 38/06), dei siti che diffondano, distribuiscano, o facciano commercio di immagini pedopornografiche. La funzione di inibizione del sistema di filtraggio si basa sull’impedimento dell’accesso ai siti segnalati dal Centro. Il decreto specifica due livelli di inibizione: i siti segnalati possono essere inibiti al livello minimo di nome a dominio oppure a livello di indirizzo IP, ove segnalato in via esclusiva.

Il decreto Gentiloni è stato definito dopo un’istruttoria durata alcuni mesi, alla quale hanno partecipato attivamente, oltre ai due Ministeri, anche la Polizia Postale e delle Comunicazioni e le stesse associazioni degli Internet Provider, che devono intervenire direttamente, oscurando i siti incriminati, dopo aver ricevuto, secondo modalità concordate, apposita comunicazione.

Ogni 6 mesi si procederà poi al controllo dei risultati ottenuti, alla verifica delle tecnologie adottate e della loro congruenza con gli obiettivi della legge.

Con tale provvedimento si completa il percorso delineato con la legge del 3 agosto 1998, n. 296, "Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù", successivamente integrata dalla legge n. 38/2006. Quest'ultima, in particolare, come abbiamo visto, ha previsto all'art. 19 l'istituzione, da parte del Ministero degli Interni, di un Centro nazionale per il contrasto della pedopornografia sulla rete internet, sotto la responsabilità della Polizia postale e delle Comunicazioni, con il compito di raccogliere tutte le segnalazioni, provenienti anche dagli organi di polizia stranieri e da soggetti pubblici e privati impegnati nella lotta alla pornografia minorile, riguardanti siti che diffondono materiale concernente l'utilizzo sessuale dei minori avvalendosi della Rete.

Internet è internazionale e questo rende praticamente impossibile individuare e colpire chi immette in rete il materiale incriminato, assolutamente essenziale è quindi l’assegnazione agli Internet Provider di una responsabilità che, con la forza della legge, li renda partecipi alla lotta contro la pedopornografia nella Rete,  insieme con le forze di polizia.

In conclusione due sono i risultati concreti del decreto: il primo è quello di limitare la circolazione e la diffusione di materiale pornografico realizzato sfruttando i minori; il secondo è quello di ottenere un elenco di siti che può diventare un utile strumento di cooperazione internazionale per la repressione della pornografia minorile.

2.2 IL MINORE VITTIMA DEL REATO E IL SISTEMA DI PROTEZIONE

La problematicità del processo d’intervento nei casi di violenze sessuali è determinata dalla presenza di sistemi che interagiscono obbligatoriamente e i cui obiettivi sono diversi e a volte confliggenti tra loro: il sistema giudiziario penale, che ha l’obiettivo di perseguire i reati e di definire le sanzioni connesse al giudizio di colpevolezza; il sistema giudiziario civile minorile, che ha il compito di valutare i fatti relativi alle situazioni di pregiudizio per i minori e decidere in merito alla potestà parentale; il sistema dei servizi socio-sanitari, che ha la funzione di realizzare le misure di protezione del minore, di fornire i sostegni adeguati per aiutare gli adulti ad assumersi le proprie responsabilità[108].

Sono diverse le ottiche di intervento tra il percorso di tutela penale del minore vittima di abuso sessuale, volto alla ricerca della verità, all’accertamento del fatto  e la sua tutela civile, volta alla pianificazione di tutti quegli interventi che possono garantire al minore la protezione e il recupero psicologico. In relazione a ciò risulta estremamente problematica la sovrapposizione, anche temporale, dei diversi interventi che provoca conseguenze inaccettabili per il corretto svolgimento del processo penale  e per la tutela del bambino[109].

Esiste purtroppo una discrasia tra i tempi del bambino abusato e i tempi della giustizia, spesso a causa di un’insufficiente comunicazione tra i vari operatori: talvolta i tempi dei giudici precorrono quelli del bambino non ancora pronto a testimoniare, nella maggior parte dei casi i tempi giudiziari sono troppo lenti e le richieste di consulenza possono essere avviate dopo mesi quando nell’abusato può essersi attivato un processo di autoprotettivo di rimozione o di adattamento[110].

Un altro fattore fondamentale, che incide sulla reale protezione della vittima, è la scarsa conoscenza reciproca delle competenze proprie delle diverse figure professionali coinvolte. Il coordinamento tra gli operatori diventa strumento utile e necessario ad abbreviare i tempi per l’attuazione della tutela del bambino, mentre risulta pericoloso lo scarso collegamento tra le istituzioni e i servizi poiché comporta il rischio di un abuso secondario proprio da parte delle istituzioni[111].

Un altro aspetto critico è rappresentato dalla formazione professionale. E’ sempre più pressante la necessità di una conoscenza interdisciplinare di base per tutti i professionisti che in modo diretto o indiretto entrano in contatto con i minori, a causa della delicatezza degli interventi diagnostici, clinici e peritali che riguardano l’infanzia.

Il sistema di protezione ha quindi due principali finalità, reprimere il reato con la conseguente punizione del colpevole e contestualmente tutelare il soggetto passivo del reato minorenne, finalità che legano rispettivamente le due istituzioni prevalenti in questi reati, il Tribunale ordinario penale, in veste del Procuratore della Repubblica e il Tribunale per i minorenni.

2.2.1 Tribunale per i minorenni, processo penale e servizi socio-sanitari

Il Tribunale per i minorenni, instaurando le tradizionali procedure per la sospensione e decadenza della potestà parentale ed eventualmente anche per la dichiarazione dell’adottabilità del minore, è in grado di assumere i provvedimenti più urgenti di tutela del minore, sia attraverso il suo allontanamento dal nucleo familiare sia attraverso il divieto di visita da parte del genitore sospetto abusante; tali provvedimenti, a differenza di quelli del giudice penale, hanno come unico presupposto l’esistenza di una situazione di pregiudizio del minore, anche a prescindere dall’effettiva sussistenza del maltrattamento o dell’abuso[112].

La legge del 28 marzo 2001, n. 149 recante "Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori", modificando l’art. 330[113] c.c  e l’art. 333[114] c.c., ha introdotto un nuovo strumento di tutela del minore vittima di situazioni di abuso o di maltrattamento consentendo al Tribunale per i minorenni di adottare un provvedimento che incide direttamente sulla sfera di libertà  dell’agente violento, vietandone la convivenza con la vittima. Tale provvedimento richiama l’ordine di protezione  di cui all’art. 342 bis[115] c.c., disciplinato dalla legge del 4 aprile 2001, n. 154 in tema di "Misure contro la violenza nelle relazioni familiari" (come modificato dalla legge del 6 novembre 2003, n. 304, "Modifica all'articolo 342-bis del codice civile, in materia di ordini di protezione contro gli abusi familiari") ed adottato dal giudice civile nelle situazioni di “ grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà” del soggetto offeso.

Tali istituti comportano un intervento di tutela maggiormente rapido rispetto all’adozione delle misure cautelari di ambito penale. Quest’ultime vengono adottate dal giudice penale per finalità di cautela processuale, anche nella fase investigativa, e costituiscono una limitazione della libertà personale o della sfera giuridica dell’individuo.

Nel nostro caso rilevano le misure cautelari coercitive, quelle che incidono sulla libertà fisica personale (o di circolazione), sopprimendola, limitandola o semplicemente condizionandola. Lo scopo è eliminare il rapporto di pericolo esistente tra abusato e abusante, allontanando quest’ultimo dal nucleo familiare  e quindi consentire al minore di ricreare una situazione di tranquillità e continuare a vivere con i componenti sani di tale nucleo.

Frequente è l’applicazione della misura coercitiva del divieto di dimora nell’abitazione familiare, art. 283 c.p.p., essa consiste nella proibizione di dimorare in una determinata località e quindi nella prescrizione di non accedervi, senza preventiva autorizzazione del giudice. Al di fuori di tale ambito territoriale l’inquisito gode di piena libertà di circolazione. Nel determinare i limiti territoriali delle prescrizioni, il giudice considera, per quanto è possibile, le esigenze di alloggio di lavoro e di assistenza dell'imputato[116].

La legge 4 aprile 2001, n. 154, "Misure contro la violenza nelle relazioni familiari", introduce nel nostro codice di procedura penale l’art. 282 bis un’importante misura cautelare, quella dell’"allontanamento dalla casa familiare" del soggetto violento.

Il P.M., nel corso di indagini preliminari o del dibattimento, può chiedere al giudice incaricato, ove sussistano i presupposti della necessità e dell’urgenza, l’adozione delle suddette misure.

In particolare, il giudice, innanzi ad una richiesta in tal senso, potrà:

1) prescrivere all’imputato di lasciare subito la casa familiare o di non farvi rientro, e di non accedervi senza autorizzazione giudiziaria;

2) qualora sussistano esigenze di tutela dell'incolumità della persona offesa o dei suoi prossimi congiunti, prescrivere inoltre che il medesimo non si avvicini a luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa, salvo che la frequentazione sia necessaria per motivi di lavoro;

3) ingiungere il pagamento periodico di un assegno a favore delle persone conviventi che per effetto del provvedimento di allontanamento siano rimaste prive di mezzi adeguati. Il giudice determina in tal caso la misura dell’assegno, tenendo conto delle circostanze e dei redditi dell’obbligato e stabilisce le modalità ed i termini del versamento, ordinando anche, ove si renda necessario, che l’assegno sia versato direttamente al beneficiario da parte del datore di lavoro dell’obbligato, detraendolo dalla retribuzione a lui spettante. L’ordine di pagamento ha efficacia di titolo esecutivo.

Il quarto comma  precisa poi che l'ordine di pagamento ha efficacia fintanto che perdura l'allontanamento disposto dal giudice, stabilendo così una connessione causale e funzionale fra le due previsioni. L'ordine di pagamento viene altresì meno quando sopravvenga l'ordinanza di cui al 708 c.c. con la quale il Presidente del Tribunale in sede di separazione dà i provvedimenti urgenti nell'interesse dei coniugi[117].

Sono evidenti le differenti motivazioni che caratterizzano l’azione del Procuratore della Repubblica nel processo penale, volta ad assicurare l’indagine e le esigenze di acquisizione della prova. 

Il tribunale di Milano VI sez. pen. N. 1024/95 ha ricordato che « Il processo penale nella sua durezza e inevitabilità, anche quando è costretto a occuparsi dei minori o comunque di soggetti che hanno una minore capacità difensiva o di tutela, non può prescindere dall’assoluto rispetto delle regole, soprattutto di quelle che riguardano la raccolta delle prove e quindi il rispetto dell’attività di difesa alla stessa conseguenti. Non sembra corretto che per un doveroso surplus di attenzione nei confronti de soggetti deboli, si trascurino il necessario contraddittorio difensivo e la necessaria tutela anche di altri soggetti, come gli indagati, che, per dettato costituzionale, non possono essere considerati presunti colpevoli, ma presunti innocenti»[118].

Per concludere è di fondamentale importanza ­una sempre maggiore collaborazione fra i soggetti che intervengono nella vicenda personale, fra l’Autorità giudiziaria minorile e l’ufficio del Pubblico ministero, nonché tra la Procura della Repubblica procedente ed i Servizi sociali, attraverso l’istituzione dei c.d. modelli d’intesa, con un definitivo superamento di culture ispirate alla monoscientificità ed al predominio del proprio settore di competenza[119].

Allo stato possiamo contare solo su due scarne disposizioni di coordinamento dei diversi interventi, l’art 609 decies c.p., introdotto dall’art. 11 della legge del 15 febbraio 1996, n. 66 in tema di obbligo di comunicazione al Tribunale per i minorenni da parte del Procuratore della Repubblica che proceda per fatti reato di natura sessuale commessi in danno di minorenni. E l’art. 236 c.p.p., che prevede l’acquisizione in sede di giudizio della documentazione esistente presso gli uffici del servizio sociale degli enti pubblici (relazioni sociali, psicodiagnostiche e psicopedagogiche), ai fini della valutazione sulla personalità dell’imputato o della parte lesa, se il fatto per il quale si procede deve essere valutato in relazione al comportamento o alle qualità morali di questa, come il caso appunto dell’abuso sessuale.

2.2.2 Le disposizioni procedurali  a tutela del minore

La legge n. 66 del 1996 introduce accanto alle disposizioni incriminatrici anche una disciplina sulle modalità del processo per reati di violenza sessuale, in particolare quando la parte offesa è un minore.

L’art. 609 decies, comma 2 c.p. assicura al minore l’assistenza affettiva e psicologica in ogni stato e grado del procedimento attraverso la presenza dei genitori o di altre persone idonee indicate dal minorenne e ammesse dall’autorità giudiziaria che procede. Il terzo comma dello stesso articolo inoltre assicura in ogni caso al minorenne l’assistenza dei servizi minorili dell’Amministrazione della giustizia e dei servizi istituiti dagli enti locali.

A tutela del diritto alla riservatezza del minore, come diritto della persona a non subire interferenze nella propria intimità, immagine, cultura, domicilio, in generale nella sfera della vita personale in tutte le sue manifestazioni[120], è previsto prima dalla legge 66/96[121], poi dalla legge 296/98[122] il divieto di divulgazione dei dati personali (art 734 bis). Inoltre sempre a tutela della riservatezza l’art. 15 della legge 66/96 (modificato dal 5 comma dell’art.14 della legge 296/98 e dal 9 comma dell’art. 15 della legge 228/2003) inserisce il comma 3 bis all’art. 472 c.p.p. stabilendo che “il dibattimento relativo ai delitti previsti dagli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-ter e 609-octies del codice penale si svolge a porte aperte; tuttavia, la persona offesa può chiedere che si proceda a porte chiuse anche solo per una parte di esso. Si procede sempre a porte chiuse quando la parte offesa è minorenne. In tali procedimenti non sono ammesse domande sulla vita privata o sulla sessualità della persona offesa se non sono necessarie alla ricostruzione del fatto”.

Antecedentemente a tale disposizione la riservatezza della persona offesa nel corso del processo trovava una tutela nel comma 2 dell’art. 472, disponendo che “su richiesta dell’interessato, il giudice dispone che si proceda porte chiuse all’assunzione di prove che possano causare pregiudizio alla riservatezza dei testimoni ovvero delle parti private in ordine a fatti che non costituiscono oggetto dell’imputazione. Quando l’interessato è assente o estraneo al processo, il giudice provvede d’ufficio”, in collegamento con l’art 114 c.p.p., comma 2 che vieta la pubblicazione, anche parziali degli atti non più coperti dal segreto fino a che non siano concluse le indagini preliminari ovvero fino al termine dell’udienza preliminare e con il comma 6 (modificato poi dal comma 8 dell’art. 10 della legge 112/2004 "Norme di principio in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della RAI" c.d. legge Gasparri) che vieta “la pubblicazione delle generalità e delle immagine dei minorenni testimoni, persone offese o danneggiati dal reato fino a quando non sono divenuti maggiorenni” e vieta altresì “la pubblicazione di elementi che anche indirettamente possano comunque portare alla identificazione dei suddetti minori. Il tribunale per i minorenni nell’interesse esclusivo del minorenne, o il minorenne che ha compiuto i sedici anni, può consentire la pubblicazione”.

La protezione dei dati personali dei minori rileva anche in relazione al dovere deontologico dei giornalisti.

La legge n. 675 del 1996 intitolata "Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali", ma generalmente nota come "legge sulla privacy", che per prima riconosce il diritto alla riservatezza, eccettua dalla regola del consenso (art. 12 lett. e), il trattamento la comunicazione e la diffusione dei dati personali anche sensibili effettuate nell’esercizio della professione del giornalista, nei limiti del diritto di cronaca e, in particolare, dell’essenzialità dell’informazione riguardo a fatti d’interesse pubblico[123]. In relazione a ciò il Consiglio nazionale dell’ordine dei giornalisti adotta il "Codice deontologico relativo al trattamento dei dati personali nell’esercizio dell’attività giornalistica" (meglio noto come Codice deontologico sulla privacy), pubblicato il 3 agosto 1998 nella Gazzetta Ufficiale e attualmente è l’allegato A del Dlgs n. 196/2003 (Testo unico sulla privacy). La personalità del minore viene tutelata in particolare dall’art. 7 del Codice in base al quale “Al fine di tutelarne la personalità, il giornalista non pubblica i nomi dei minori coinvolti in fatti di cronaca, né fornisce particolari in grado di condurre alla loro identificazione.  La tutela della personalità del minore si estende, tenuto conto della qualità della notizia e delle sue componenti, ai fatti che non siano specificamente reati.  Il diritto del minore alla riservatezza deve essere sempre considerato come primario rispetto al diritto di critica e di cronaca; qualora, tuttavia, per motivi di rilevante interesse pubblico e fermo restando i limiti di legge, il giornalista decida di diffondere notizie o immagini riguardanti minori, dovrà farsi carico della responsabilità di valutare se la pubblicazione sia davvero nell'interesse oggettivo del minore, secondo i principi e i limiti   stabiliti dalla "Carta di Treviso[124]"”.                                                                                                                                  

Con il tempo a tali norme si sono affiancate ulteriori diverse leggi, riguardanti singoli specifici aspetti del trattamento dei dati. La complessità della situazione normativa venutasi a creare in seguito alla emanazione di norme integrative ha reso indispensabile provvedere alla emanazione di un Testo Unico, il Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 intitolato "Codice in materia di protezione dei dati personali", entrato in vigore il 1 gennaio 2004, che ha riordinato la normativa, abrogando la legge n. 675/1996. L’art 50 (Notizie e immagini relative a minori) di tale decreto, richiamato l’art. 13 del Dpr n. 448/1988 (che vieta la divulgazione di notizie o immagini che permettano l’identificazione dei minori coinvolti in procedimenti penali), prevede che “il divieto di pubblicazione e divulgazione con qualsiasi mezzo di notizie o immagini idonee a consentire l’identificazione di un minore si osserva anche in caso di coinvolgimento a qualunque titolo del minore in procedimenti giudiziari in materie diverse da quella penale”.

Ancora a tutela della privacy del minore la Convenzione  sui diritti del fanciullo del 1989 all’art. 16 afferma: “Nessun fanciullo sarà oggetto di interferenze arbitrarie o illegali nella sua vita privata, nella sua famiglia, nel suo domicilio e corrispondenza e neppure di affronti illegali al suo onore e reputazione e che, comunque in tali evenienze egli ha diritto alla protezione della legge”.

2.2.2.1 L’incidente probatorio e l’audizione protetta

La legge 66/96 interviene inoltre sulle forme di accertamento processuale, introducendo un nuovo caso di possibile ricorso all’assunzione anticipata della prova testimoniale nelle forme dell’incidente probatorio.

L’incidente probatorio (art. 392[125] c.p.p.), che si svolge davanti al G.I.P. o al G.U.P., consiste in una fase di natura giurisdizionale incidentalmente inserita nella fase investigativa o dell’udienza preliminare ai fini dell’assunzione di prove non rinviabili al dibattimento[126].

Tale procedura non può essere disposta d’ufficio, ma solo su richiesta del P.M. o della persona sottoposta alle indagini, e solo nelle ipotesi tassativamente indicate.

La previsione del comma 1 bis dell’art. 392, introdotta appunto dalla legge 66/96, in relazione ai delitti di violenza sessuale di cui agli artt. 609 bis-quinquies e octies, successivamente estesa dalla legge 296/98 ai delitti di sfruttamento sessuale dei minori, di cui agli artt. 600 bis, ter e quinquies e da ultimo estesa ai delitti concernenti i traffici di esseri umani di cui agli artt. 600, 601 e 602, ad opera della legge 228/2003, recante "Misure contro la tratta di persone", consente però di ricorrere all’istituto dell’incidente probatorio, allorché necessiti assumere la testimonianza di una persona minore di anni 16, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1.

La ratio di tale innovazione risponde ad una duplice esigenza: da un lato, in sede di incidente probatorio, è meglio tutelata, rispetto al pubblico dibattimento la riservatezza della persona minore; dall’altro, le dichiarazioni del minorenne, in quanto provenienti da persona non ancora pienamente matura sotto il profilo psicologico, generano di per sé dubbi di attendibilità, sicché per il loro controllo appare opportuna l’anticipazione dell’assunzione della testimonianza in situazione di pienezza del contraddittorio tra le parti.

In tale ipotesi il P.M., insieme alla richiesta di incidente probatorio, ha l’onere di completo deposito (full discovery) del suo fascicolo nella sua globalità, includente tutti gli atti di indagine compiuti (art. 393, comma 2 bis), di cui l’indagato e il suo difensore hanno diritto di avere copia (art. 398, 3 bis). Infine è previsto sempre in relazione a questi reati che il giudice, ove tra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano minori, stabilisce con ordinanza il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all’incidente probatorio, quando le esigenze del minore lo rendono necessario od opportuno. A tal fine l’udienza può svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, avvalendosi il giudice, ove esistano, di strutture specializzate di assistenza (locali muniti di impianti di audio-videoregistrazione e collegati con altri spazi riservati agli osservatori e separati dai primi con appositi specchi unidirezionali) o, in mancanza, presso l’abitazione dello stesso minore e che le dichiarazioni testimoniali della persona minore vengano documentate integralmente con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva, se tali strumenti sono indisponibili si ricorre alla perizia o alla consulenza tecnica (art. 398, comma 5 bis)[127].

Quest’ultima disposizione introduce quindi la c.d. "audizione protetta", in un primo tempo con esclusivo riferimento all’esame praticato con le forme dell’incidente probatorio, poi è stata estesa con la legge 296/98 anche alla fase dibattimentale vera e propria (art. 498, comma 4 bis), aggiungendo che per i reati di abuso sessuale, l’esame del minore vittima del presunto reato deve essere effettuato, su richiesta sua o del difensore, mediante l’uso di un vetro a specchio unitamente ad un impianto citofonico (art. 498, comma 4 ter)[128].

Per concludere l’esame delle principali queste disposizioni procedurali, l’art. 121 c.p. prevede che se la persona offesa è minore di quattordici anni o inferma di mente, e non v’è chi ne abbia la rappresentanza, ovvero chi l’esercita si trovi con la persona medesima in conflitto d’interessi, il diritto di querela è esercitato da un curatore speciale, nominato a norma dell’art. 338[129] c.p.p.

2.2.3 Il procedimento penale di accertamento dell’abuso sessuale su minori   

2.2.3.1 La notizia di reato

L’acquisizione della notizia di reato apre la fase degli accertamenti utili, se saranno riscontrati concreti elementi di prova, per il procedimento penale. L’art. 330 c.p.p. prevede che il P.M. e la polizia giudiziaria prendono notizia dei reati di propria iniziativa e ricevono le notizie di reato presentate o trasmesse tramite denuncia e referto.

Nei reati in esame, risulta evidente la frequenza con cui il reato viene rilevato attraverso la denuncia da parte di pubblici ufficiali e incaricati di un pubblico servizio (insegnanti, personale sanitario e operatori di servizi locali), atto obbligatorio (art. 331 c.p.p.) che espone il soggetto a responsabilità  penali in caso di omissione (art. 361 e 362 c.p.). Ricordiamo inoltre che i reati sessuali posti in essere all’interno della famiglia sono procedibili d’ufficio. Frequente è anche la rilevazione tramite referto (334 c.p.p), denuncia obbligatoria di reati proveniente dagli esercenti una professione sanitaria.

L’obbligo del referto sussiste per essi solo quando abbiano prestata la loro assistenza od opera in casi che possano configurare un delitto perseguibile d’ufficio. Tale obbligo invece non sussiste quando il referto esporrebbe la persona assistita a procedimento penale,in questo caso interviene l’obbligo del segreto professionale (art. 200 c.p.p.).

La notitia criminis in ogni caso deve essere sempre comunicata, se acquisita dalla polizia giudiziaria, senza ritardo al P.M. (art. 347 c.p.p.), la finalità della sollecita informazione è quella di consentire al P.M. il pronto esercizio delle sue funzioni di direzioni dell’indagini e di diretta esecuzione delle stesse (art. 348 e 370 c.p.p.).

In particolare una situazione di abuso sessuale può emergere o in forma esplicita, quando il minore confida la propria situazione traumatica ad una persona a lui vicina, oppure in forma implicita, attraverso indicatori comportamentali. Entrambe le ipotesi di rivelazioni presentano nodi problematici, la prima in relazione alla credibilità del minore che rivela l’abuso, la seconda in relazione agli accertamenti medici richiesti a verifica dei comportamenti sospetti, ma vedremo più ampiamente nei capitoli seguenti.

2.2.3.2 La fase delle indagini preliminari

Dopo aver iscritto la notizia di reato nell’apposito registro, il P.M., dopo aver dato comunicazione alla Procura della Repubblica per i minorenni, inizia le indagini preliminari, dirette ad accertare i presupposti di fatto richiesti per il concreto esercizio dell’azione penale.

Nonostante la divergenza di intenti, come abbiamo visto, sarebbe opportuno che gli accertamenti e le indagini da parte delle due Procure avvenissero in collaborazione e soprattutto senza sovrapposizioni, per evitare di sottoporre il bambino a un eccesso d’investigazioni e interviste[130].

Il Tribunale per minorenni a sua volta può decidere di fare intervenire i Servizi Sociali, che valutano soprattutto l’assetto familiare del minore. Anche in questo caso è opportuno che il loro intervento si concili con i tempi e con le procedure del Tribunale ordinario e dalle figure professionali da esso attivate[131].

Tale fase già coinvolge attivamente il minore vittima, che viene sentito dalle autorità competenti. Le modalità di ascolto del minore possono essere differenti:

a) il minore viene ascoltato direttamente dal P.M., con o senza l’ausilio di un consulente tecnico esperto in psicologia infantile;

b) il minore viene ascoltato da parte dell’Autorità di pubblica Sicurezza (polizia giudiziaria), con o senza l’ausilio di un consulente tecnico;

c) il minore viene ascoltato dal consulente tecnico nominato dal P.M. In tal caso, qualora il bambino compia rivelazioni in merito all’abuso subito, il consulente tecnico dovrebbe essere assistito dalla polizia giudiziaria, in quanto le stesse potrebbero essere assunte come "sommarie informazioni testimoniali".

Nonostante il nostro ordinamento nulla preveda in questa fase in relazione all’audizione del minore, l’ascolto deve essere tempestivo rispetto al momento in cui è pervenuta la segnalazione e le interviste non devono essere troppo ripetute e numerose, in ogni caso quest’ultime dovranno essere audio o video registrate ed effettuate secondo modalità tecnicamente corrette, utilizzando i protocolli semi-strutturati esistenti nella letteratura specialistica[132].

In seguito dopo la fase delle indagini indirizzata a un primo esame della situazione e alla raccolta delle "sommarie informazioni", il consulente tecnico, in risposta ai quesiti posti dal P.M., effettuerà altri incontri volti a valutare gli indicatori psicopatologici e comportamentali e l’attendibilità delle dichiarazioni.

Il P.M. può attivare anche altre consulenze tecniche di natura medico-legale, indirizzate all’esame fisico del bambino e al rilevamento di segni specificamente correlati o comunque compatibili con l’abuso sessuale. Occorre sottolineare come l’individuazione di indicatori fisici specifici risulti molto rara, specie una volta trascorso un prolungato lasso di tempo rispetto all’evento.

Possiamo concludere che “una indagine intelligente, soprattutto per le problematiche esistenti in tema di audizione del minorenne parte lesa dell’abuso, dovrebbe cercare di deresponsabilizzare processualmente il soggetto passivo del reato con l’acquisizione di numerosi dati di prova di riscontro alla sua narrazione, che rimane ovviamente il fulcro essenziale di tutta la materia probatoria, ed anche rappresentativi di fatti diretti”[133].

L’utilizzabilità probatoria degli atti assunti dalla polizia giudiziaria e dal P.M. è limitata, in quanto generalmente acquisiscono valore solo ai fini della valutazione della credibilità del testimone e non come elemento di prova di quanto affermato (art. 500[134] c.p.p., come modificato dalla l. 63/2001 "Modifiche al codice penale e al codice di procedura penale in materia di formazione e valutazione della prova in attuazione della legge costituzionale di riforma dell’art. 111 della Costituzione").

Ed è per questo motivo che sempre più frequente dovrebbe essere il ricorso allo strumento processuale dell’incidente probatorio[135], che permette la piena utilizzabilità in dibattimento delle prove assunte.

L’audizione nel corso dell’incidente probatorio, si svolge con l’ausilio del consulente tecnico nominato dal giudice delle indagini preliminari, che assiste (dietro uno specchio unidirezionale) insieme ai rappresentanti delle parti; questa fase, a differenza della precedente, è soggetta al contraddittorio tra le parti, anche attraverso la nomina di consulenti tecnici[136].

Occorre ricordare che nell’ordinamento penale italiano vige il modello accusatorio, di cui uno dei principi cardine è costituito dalla formazione in giudizio delle prove, nel contraddittorio tra le parti, innanzi al giudice dibattimentale e che l’incidente probatorio costituisce l’unica eccezione a questo modello.

2.2.3.3 Le indagini difensive

La legge del 7 dicembre 2000, n. 397 in tema di "Disposizioni in materia di indagini difensive", trasfusa nel titolo VI-bis "Investigazioni difensive" (391 bis e ss.) prevede che i difensori di una qualsiasi delle parti private possono, o personalmente o per mezzo di sostituto o di un investigatore o di un consulente possono conferire con le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa, e quindi possono raccogliere a loro piacimento e discrezione, anche coattivamente, e in via preventiva, informazioni e dichiarazioni anche presso soggetti minorenni, con la contestuale formazione dei verbali da far valere davanti al giudice, senza esser tenuti a tutele protettive, nemmeno minimali[137].

Unico limite è l’art 190 bis c.p.p. secondo cui non può essere interpellato, nemmeno dal difensore dell’indagato, il minore che è già stato sentito in precedenza, salvo che l’esame riguardi fatti o circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni ovvero se il giudice o taluna delle parti lo ritengano necessario sulla base di specifiche esigenze.

2.2.3.4 Processo penale

All’esito delle indagini preliminari, il P.M. può chiedere al giudice l’archiviazione per infondatezza della notizia di reato (art. 408 c.p.p.), ferma restando la possibilità per la persona offesa di chiedere la prosecuzione delle indagini preliminari indicando l’oggetto dell’investigazione suppletiva e i relativi elementi di prova (art. 410 c.p.p.), oppure chiede l’esercizio dell’azione penale, formulando l’imputazione (405 c.p.p.). In quest’ultimo caso inizia la fase strettamente processuale, che segue i principi dell’art. 111[138] della Costituzione (come modificato dalla legge costituzionale del 23 novembre 1999, n. 2 e la successiva collegata legge ordinaria del 1 marzo 2001, n. 63).

Nell’ambito di tale fase e in particolare in relazione ai reati di abuso sessuale su minori, fondamentale, nonché di grande difficoltà e delicatezza risulta l’acquisizione della prova. Un ruolo centrale è occupato, come vedremo, dalla testimonianza (art. 194 c.p.p.) del minore poiché, oltre che vittima, è spesso l’unico testimone oculare disponibile. Un altro mezzo di prova irrinunciabile in questi casi è la perizia (art. 220 c.p.p.), posta in essere da ausiliari del giudice, i periti, muniti di particolari cognizioni tecnico-scientifiche[139]. La perizia è obbligatoriamente disposta dal giudice, anche d’ufficio, quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche. Inammissibile è invece la perizia criminologia, tranne che sia correlata a cause patologiche (art. 220, comma 2 c.p.p.). Eccezioni a tale inammissibilità si riscontrano nella fase dell’esecuzione della pena, come prevedono una serie di norme dell’ordinamento penitenziario (l. 26 luglio 1975, n. 354) e del relativo regolamento di esecuzione (d.p.r. 29 aprile 1976, n. 431)[140], e nell’ambito della giustizia minorile. Il r. d. del 20 luglio 1934, n. 1404 recante "Istituzione e funzionamento del tribunale per i minorenni", in relazione alla composizione del collegio stabilisce che ne facciano parte, oltre a due magistrati , due cittadini, un uomo e una donna, benemeriti, dell’assistenza sociale, scelti fra i cultori di biologia, psichiatria, dia antropologia criminale, di pedagogia, di psicologia, che abbiano compiuto il trentesimo anno di età. Infine l’art. 9[141] del d.p.r. del 22 settembre 1988, n. 448 prevede la possibilità di ricorrere ad esperti per gli accertamenti sulla personalità del minorenne[142].

III CAPITOLO

CRITERI DI VALUTAZIONE NELL’ABUSO ALL’INFANZIA

3.1 PREMESSA: INCERTEZZA E DIFFICOLTA’ DELLA VALUTAZIONE

La valutazione dell’abuso all’infanzia è operazione estremamente complessa e delicata, in relazione ad essa vari percorsi teorici sono stati evidenziati[143]: il primo conduce dal visibile all’invisibile, si tratta dei primi studi e teorie che sono partiti da un approccio medico-pediatrico, l’osservazione è rivolta soprattutto ai segni evidenti (fisici, comportamentali, psicofisiologici) di una condizione fisica conseguente a un’azione di maltrattamento. Il secondo percorso è sintetizzabile nella dialettica tra semplice/lineare e complesso/strutturale, il maltrattamento e l’abuso sono difficilmente interpretabili attraverso relazioni causa-effetto troppo dirette e lineari, non esistono profili-tipo di bambini abusati e nemmeno di adulti abusanti. L’ultimo percorso, quello attualmente più approvato, conduce alla formulazione di modelli di valutazione scientifica fondati e condivisi, derivati dall’esperienze e dalle ricerche sul campo. Da qui l’adozione e il continuo perfezionamento di strumenti valutativi e diagnostici precisi, di protocolli e linee guida che dovrebbero orientare tutti coloro che si occupano di abuso all’infanzia (insegnanti, assistenti sociali, magistrati e forze dell’ordine, pediatri, neuropsichiatri infantili e psicologi), si aggiunge di conseguenza l’esigenza di una formazione continua di tali professionisti dell’infanzia.

L’importanza fondamentale nell’elaborazione di modelli scientifici di valutazione si collega in modo imprescindibile con il recente orientamento di Federico Stella che, dopo aver affermato che solo chi ha colpevolmente causato l’evento può essere punito e ciò non può prescindere da provare causalità e colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio, nella sua rielaborazione della teoria condizionalistica della causalità, evidenzia una trasformazione di assoluta rilevanza. Egli introduce il c.d. modello di sussunzione sotto leggi scientifiche: la spiegazione della causa di un evento si ottiene dimostrando l’avvenuta concretizzazione della legge scientifica di copertura pertinente nel caso particolare (c.d. prova particolaristica). Le leggi di copertura, per il diritto penale, sono le leggi causali, cioè leggi di forma universale oppure leggi statistiche quasi universali, perché provviste di un coefficiente percentualistico vicinissimo all’uno. Non trova invece spazio nella cultura delle prove la c.d. causalità probabilistica o causalità generale (il criterio dell’idoneità ex ante e il criterio dell’aumento o della mancata diminuzione del rischio), in relazione a ciò è divenuta celebre la sentenza "Franzese" (Cass., SS. UU., 11 settembre 2002, n. 30328).

Ammettere il concetto di possibilità o probabilità nel processo penale vorrebbe dire venir meno alla regola dell’“oltre ragionevole dubbio”, che mira a proteggere massimamente l’innocente e con lui i fondamentali valori della democrazia.

Sulla base di queste considerazioni applicate al nostro caso, rileviamo che le maggiori perplessità riguardano la perizia medica e psicologica, quale strumento di rilevazione degli indicatori di abuso sessuale.

Se è vero che la valutazione dell’abuso sessuale deve essere effettuata secondo elaborati modelli scientifici, una riflessione importante deve essere fatta in relazione alla capacità dei periti ed esperti di applicare le proprie conoscenze scientifiche.

Partiamo col costatare due erronee tendenze, causa di gravi errori e ingiuste pronunce: l’asserita autonomia del sistema delle prove e l’asserita autonomia di metodi e mezzi delle scienze, in particolare vedremo della medicina. In realtà da un lato il diritto delle prove è autonomo perché da solo definisce , in funzione degli scopi del processo, i criteri di affidabilità degli enunciati scientifici, ma la sua autonomia è relativa in quanto quei criteri sono scelti fra quelli che il dibattito scientifico indica come maggiormente utili alla rivelazione della verità dei fatti[144].

Dall’altro, la medicina ha purtroppo, per lungo tempo, fondato i suoi giudizi su un proprio concetto di causa (idoneità lesiva) e un proprio metodo (c.d. criteriologia) slegato dall’accertamento causale (Cazzaniga, 1919[145]). Benché il metodo criteriologico sia poi stato definito, sulla scorta delle riflessioni di Barni (1995), un metodo “fallace” e  “arbitrario” “antiscientifico”[146], ancora negli ultimi anni il concetto di causa idonea o adeguata sembra prevalere, il rischio che si corre è quello di pareri e consulenze fuorvianti, che costituiscono la base per la condanna di innocenti.

Il perito medico deve esprimere conclusioni coerenti con il punto di vista del diritto penale, e quindi accertare, sulla base della scienza, se, senza la condotta umana, l’evento si sarebbe o non si sarebbe verificato. E’ un grave errore fondare la diagnosi sull’idea esclusiva di adeguatezza, idoneità causale, nel nostro caso in particolare di compatibilità.

Il problema diviene più complesso quando si fa riferimento a scienze quali la psicologia e psichiatria, innanzitutto perché esse incontrano ancora molte difficoltà nella conquista dello status di scientificità, e poi perché tra tutte le scienze sono sicuramente la più mutabili, le loro ipotesi non possono di conseguenza costituire la base di una sentenza di condanna o di un giudizio sfavorevole all’imputato, ciò è impedito dalla regola dell’”oltre ragionevole dubbio”[147].

Secondo la sentenza Daubert[148] (1993) della Corte Suprema degli Stati Uniti, i giudici dovrebbero ritenere affidabili solo le ipotesi scientifiche che godono di un alto grado di conferma, che siano state sottoposte a tentativi falliti di falsificazione, che abbiano ricevuto il consenso della comunità scientifica, che siano state pubblicate su riviste scientifiche e quindi sottoposte a peer review e che rendano noto il proprio tasso di errore. Questi sono gli standard di affidabilità e validità che dovrebbero essere applicati alle testimonianze degli esperti.

Nell’incertezza della scienza, legata alla perenne mutabilità delle ipotesi scientifiche, risulta quindi di estrema importanza fare ricorso a metodi scientifici, che consentano di formulare un giudizio di affidabilità o inaffidabilità di un’ipotesi, ricordando che “la validità scientifica per uno scopo non è necessariamente validità per altri scopi” (Daubert, 1993), nel senso che una teoria valida in relazione ad una sua concreta utilizzazione può non essere di alcun aiuto al giudice penale.

Ancora la Corte Suprema degli Stati Uniti, cui Stella aderisce, afferma nella stessa sentenza che il giudice diventa il custode del metodo scientifico: a lui spetta il compito di selezionare, attraverso i criteri evidenziati, le teorie e le metodologie scientifiche sottoposte alla sua attenzione, esercitando un controllo più accurato sulle prove portate dagli esperti.

3.2 GLI INDICATORI DI ABUSO SESSUALE

Accertare un caso di abuso sessuale sul minore significa, come abbiamo visto, operare un intervento delicato e complesso che presuppone un alto grado di competenza e professionalità in ciascuno degli operatori che, pur con compiti e modalità diverse, ne prendono parte. Presuppone inoltre un buon livello di coordinamento e collaborazione tra le diverse aree di competenza, in modo da operare con un’ottica allargata che tenga conto sia degli aspetti fisici, psicologici, individuali e relazionali[149].

 Per accertare l’effettivo verificarsi di un abuso sessuale è possibile utilizzare una serie di criteri o indicatori[150]:

a) indicatori cognitivi;

b) indicatori fisici;

c) indicatori emotivi e comportamentali.

3.2.1 Indicatori cognitivi

Tra gli indicatori cognitivi possono rientrare le conoscenze sessuali inadeguate per l’età, le modalità di rivelazione da parte del bambino vittima dell’asserito abuso sessuale, i dettagli dell’asserito abuso. Nel racconto del minore vittima può essere individuata anche una certa confusione nel ricordo dei fatti e nella sovrapposizione dei tempi.

Per scoprire gli indicatori di tipo cognitivo le aree da investigare sono: il livello di coerenza delle dichiarazioni, l’elaborazione fantastica, il giudizio morale, la chiarezza semantica[151].

Si rileva di particolare importanza, soprattutto per la valutazione della testimonianza del bambino, la conoscenza dello sviluppo cognitivo.

Lo studioso che ha maggiormente contribuito a modificare l'immagine del fanciullo e dell'educazione nel XX secolo è lo psicologo svizzero Jean Piaget. Il suo apporto alla psicologia dell'età evolutiva consiste nell'aver dato una dimostrazione concreta e scientifica della specificità della natura infantile che nei suoi modi di pensare, agire, amare, fare, parlare è profondamente diversa da quella dell'adulto.

In particolare egli ha dedicato molti studi[152] allo sviluppo cognitivo del bambino, distinguendo diverse fasi[153].

La prima infanzia, da zero a quattro anni, è caratterizzata da una forma di pensiero definito autistico, pre-logico, pre-morale. Questa fase è dominata dal bisogno immediato di gratificazione del bambino che può deformare la realtà per adeguarla ai propri bisogni. L’organizzazione egocentrica delle sue strutture cognitive ed espressive lo rende incapace di operare distinzioni tra reale e immaginario, tra mondo interno e mondo esterno e ciò è aggravato anche dall’assenza di giudizio morale, cioè la capacità di distinguere tra il bene e il male (Piaget, 1932[154]). I suoi ragionamenti sono pre-logici, procedono cioè sulla base di associazioni di immagini o sensazioni. Il suo pensiero è autistico (autismo nel senso che il bambino a quest’età è concentrato solo su sé stesso e sulle sue esigenze), ne consegue l’assenza di un requisito essenziale ai fini testimoniali, cioè l’esame della realtà. Anche la capacità mnestica dei bambini al di sotto dei cinque anni è motivo di discussione, si afferma che i loro ricordi possono subire manipolazioni interne (confusione dei ricordi con le fantasie) ed esterne (contaminazione dei ricordi reali da suggestioni o racconti di altre persone).

In questa fase si sviluppa inoltre l’apprendimento del linguaggio, il bambino apprende un grande numero di parole senza conoscerne il loro significato esatto e capita spesso che le utilizzi in un’accezione talvolta molto diversa da quella data dagli adulti.

La fase seconda infanzia, dai quattro fino ai sei-sette anni, detta dello stadio operatorio concreto, prevede processi cognitivi di generalizzazione, i bambini trasferiscono le conoscenze di un’esperienza specifica ad altre esperienze simili.

Secondo Piaget in ogni caso la prima e la seconda infanzia è contraddistinta dalla difficoltà a separare i fatti dalle fantasie.

Si passa poi alla fase della preadolescenza con lo sviluppo del pensiero operativo formale, caratterizzato dalla logica, flessibilità, astrazione e dal pensiero ipotetico-deduttivo e infine la fase dell’adolescenza con il perfezionamento delle operazioni logico formali.

3.2.2 Indicatori fisici medico-legali

Tra gli indicatori fisici di abuso sessuale vi sono:  segni cutanei, quali contusioni e abrasioni se l’ausilio è stato compiuto anche con violenza fisica, infiammazioni aspecifiche localizzate e sanguinamenti, fino a gravi lesioni genitali, infezioni genito-urinarie, e malattie sessualmente trasmissibili[155].

Generalmente non si rilevano segni fisici che siano prove certe di un avvenuto abuso sessuale, ma nella maggior parte dei casi i segni fisici rilevati sono piuttosto indicatori di una situazione organica che, come si legge in molte perizie, può essere compatibile con un abuso, ossia può derivare sia da una violenza sia da altre cause, quali ad esempio patologie infiammatorie[156]; questa compatibilità è troppo generica per provare nessi di causa (art. 9, Carta di Noto[157]).

Nel commento[158] alla sentenza di primo grado del Tribunale di Milano (sez. VI penale, 22 gennaio 1996 – Pres. D’Avossa) e alla seguente sentenza di secondo grado della IV sezione della Corte d’Appello di Milano si mette bene in evidenza che «la formula della compatibilità è assai meno neutra della possibilità, in quanto contiene una suggestione (magari inconscia sia in chi la usa sia in chi la percepisce) di maggiore propensione verso una determinata interpretazione.»

Non bisogna correre il rischio che il perito compia "un’attribuzione di significanza", essendo privo della conoscenza processuale e se nel caso ciò si verifichi la mera opinione personale del perito non deve tramutarsi in un dato tecnico.  «La categoria valutativa della compatibilità deve essere utilizzata con l’acuta coscienza dei suoi limiti e dei fraintendimenti che può ingenerare e proprio per questi motivi è opportuno abbandonarla.»

Si deve ricordare inoltre da un lato che molti bambini non presentano segni fisici di violenza dato che, spesso, l’abuso sessuale sui bambini, in particolare molto piccoli, non consiste nella penetrazione ma in una serie di pratiche sessuali che non è possibile dimostrare a posteriori, dall’altro che anche quando la violenza comprenda la penetrazione è necessario che la visita medica avvenga al più presto (entro massimo 72 ore dall’abuso) affinché i segni fisici siano ancora riconoscibili.

L’abuso viene considerato certo quando viene individuata la presenza di batteri o virus a trasmissione sessuale, anche la presenza di sperma, liquido seminale, attività della fosfatasi acida delle secrezioni (derivante dal liquido prostatico dell’abusatore sono ritenuti segni certi[159].

 L’AACAP (American Academy of Child and Adolescent Psychiatry) individua e classifica a sua volta, gli indicatori fisici di abuso sessuale, da interpretare sempre con la necessaria cautela (vedi tabella 3.2.2[160]).

Tabella 3.2.2 Indicatori fisici di abuso sessuale individuati dall’American Academy of Child and Adolescent Psychiatry.

Quando sono necessari accertamenti sanitari per un bambino che si ritiene abbia subito un  abuso sessuale, l’operatore sanitario più consultato in Italia è il ginecologo (la maggior parte degli abusi sessuali è a danno di bambine, più disperse risultano le competenze per le vittime di sesso maschile).

Questi professionisti dovrebbero avere una formazione e competenza specifica e adeguata per affrontare simili casi, scarsa è invece la preparazione sia dei medici che degli specialisti in ginecologia o pediatria, manca inoltre in maniera assoluta la preparazione psicologica utile per confrontarsi con queste situazioni tanto delicate.

Angelo P. Giardino[161], uno dei maggiori esperti medici in materia in America, indica come dovrebbe avvenire l’esame fisico di un bambino vittima di un presunto abuso sessuale. Innanzitutto nei casi di abuso sessuale sui bambini, il colloquio con il bambino è una componente fondamentale della valutazione medica. Egli descrive i vari passaggi che conducono all’esame fisico del bambino[162]:  il medico e gli altri membri del team interdisciplinare si presentano al "caregiver" e al bambino, il medico spiega come procede di solito la valutazione, includendo la necessità di parlare prima da solo con il "caregiver" e poi da solo con il bambino La prima intervista è fatta al "caregiver", termine inglese che indica "colui che si prende cura", il quale descrive le proprie preoccupazioni, fornisce le informazioni sulla salute del bambino e descrive tutte le informazioni che si  riferiscono all'abuso ritenuto sospetto. In seguito viene intervistato il bambino quando il "caregiver" è assente, nell’ambito dell’intervista viene usato un approccio sensibile e adeguato al bambino, in modo da evitare ulteriori traumi. Viene chiesto al bambino il motivo per cui si trova nello studio di un medico, vengono utilizzate parole del bambino per le parti del corpo e illustrazioni; la documentazione meticolosa è una necessità per questi tipo di dati, perché la documentazione può essere considerata come prova nelle azioni giudiziarie successive che derivano dall’indagine, sarebbe sempre opportuno videoregistrare o audioregistrare l’intervista.

A differenza dell’abuso sessuale su un adulto e in generale, le autorità concordano che più di tre quarti degli esami fisici dei bambini sospettati di essere abusati sessualmente sono senza risultati definitivi.  Un certo numero di motivi giustifica questa mancanza generale di risultati. In primo luogo, il bambino e la famiglia conoscono nella maggior parte dei casi gli abusanti e la forza fisica non è spesso un componente importante come negli assalti sessuali dell'adulto. Frequentemente la rilevazione dell'abuso è ritardata e le valutazioni possono essere effettuate da settimane a mesi dopo il contatto abusivo. Per concludere, le membrane mucose che compongono le strutture genitali guariscono velocemente e, spesso, senza ferite evidenti.

Il metodo generale all'esame fisico dovrebbe seguire le tecniche standard per un esame fisico completo. Nell'esaminare il bambino che è sospettato di essere stato abusato sessualmente, è necessario disporre particolare rilievo sull'esame genitale ed anale; tuttavia, i bambini dovrebbero avvertire questo controllo della loro anatomia anogenitale soltanto nel contesto di un esame completo. In questo modo, i bambini ricevono il messaggio che i loro corpi interi e salute sono importanti; ciò contribuisce a evitare la concentrazione eccessiva sulle loro zone anogenitali.

3.2.3 Indicatori emotivi e comportamentali

Nei bambini abusati si riscontra spesso una maggiore frequenza dei disturbi emotivi, rilevata dai test di personalità e dai test psicologici proiettivi, quali depressione, stato ansioso, sentimenti di paura, disturbi del sonno e incubi, stati di ipervigilanza o "vigilanza di ghiaccio" (Kempe, 1978[163]),cioè un’attenzione ansiosa e immobile rivolta all’ambiente circostante, come se il bambino scrutasse con angoscia tutto ciò che lo circonda per scoprirvi un pericolo potenziale e per individuare e anticipare il desiderio dell’altro[164], regressione e nervosismo; e disturbi comportamentali, quali maggiore aggressività e comportamenti sessuali inadeguati per l’età, in relazione a quest’ultimo indicatore la questione che si pone, come vedremo, è molto delicata[165].

Tuttavia bisogna notare che questi sintomi non sono tipici e caratteristici di un abuso: ad esempio incubi e stati d’ansia possono essere generati da altri fattori e circostanze. Per questo motivo tali sintomi vengono denominati aspecifici, non legati a una situazione d’abuso ma ad un malessere generale del bambino; l’esperto interpellato dovrà quindi sempre tener presenti ed esplicitare tutte le eventuali ipotesi alternative che possono spiegare questi indicatori ed in ogni caso considerarli con cautela all’interno di una valutazione diagnostica complessiva.

Anche in relazione agli indicatori comportamentali non è possibile utilizzare la categoria della “compatibilità”. L’art. 9 della Carta di Noto fa obbligo all’esperto di avvisare che le attuali conoscenze in materia non consentono di individuare dei nessi di compatibilità o incompatibilità tra sintomi di disagio e supposti eventi traumatici. Inoltre l’esperto non deve esprimere sul punto della compatibilità né pareri né formulare alcuna conclusione.

Una medesima costellazione sintomatica può infatti essere determinata da differenti cause. Una medesima situazione stressogena può determinare in soggetti diversi - anche grazie alla presenza di diversi fattori di resilienza o protezione personali o ambientali - risposte psicologiche e comportamentali affatto simili. L’articolo n. 8 della Carta di Noto segnala inoltre che “i sintomi di disagio che il minore manifesta non possono essere considerati di per sé come indicatori specifici di abuso sessuale, potendo derivare da conflittualità familiare o da altre cause, mentre la loro assenza non esclude di per sé l'abuso”.

3.2.3.1 Disturbo Post-Traumatico da Stress

Il Disturbo Post-Traumatico da Stress (Post-Traumatic Stress Disorder - PTSD) è una diagnosi psichiatrica che comprende le risposte  connesse al trauma provocato da uno stress di intensità e/o durata significativa.

Il PTSD presenta delle importanti e a volte molto gravi manifestazioni sintomatologiche. Secondo il Manuale Diagnostico e Statistico dei Disturbi Mentali, IV ed. (DSM-IV) le persone con questo disturbo sono state in genere esposte ad un evento traumatico in cui la persona ha vissuto, assistito o si è confrontata con uno o più eventi che hanno implicato minaccia alla propria o altrui integrità fisica o gravi lesioni. Inoltre la persona ha sperimentato paura intensa, sentimenti di impotenza o di orrore. L'evento considerato traumatico viene generalmente rivissuto persistentemente attraverso ricordi spiacevoli e pensieri intrusivi, sogni legati all'evento, percezioni come se l'evento traumatico si stesse ripresentando (illusioni, allucinazioni, flashback). Il soggetto può presentare un intenso disagio psicologico quando è in qualche modo esposto a fattori che assomigliano o simbolizzano l'evento traumatico, ovvero alle rappresentazioni dell'evento stressante. La persona tende ad evitare gli stimoli associati al trauma attraverso sforzi per evitare di pensare all'evento, evitamento di ciò che può ricordare il trauma, può presentare incapacità di ricordare alcuni aspetti importanti dell'evento traumatico, sensazione di distacco, diminuzione di interessi, capacità ridotta di provare sentimenti di amore, diminuzione delle prospettive future, difficoltà di addormentarsi o di mantenere il sonno, irritabilità, ansia, scoppi di ira, difficoltà di concentrazione, ipervigilanza. Tutto questo, per poter diagnosticare il disturbo, inoltre, deve poter essere presente per più di un mese e può essere acuto, cronico oppure con esordio ritardato, quando i sintomi si presentano dopo sei mesi dall'evento stressante. L'intervento per questo tipo di problematiche è estremamente personalizzato ed occorre prima di tutto una precisa valutazione diagnostica.

Neppure questo indicatore però è in grado di fornire un indizio affidabile di avvenuto abuso, esso come tutti gli altri indicatori di alterazioni comportamentali ed emotive si verifica anche in situazioni di maltrattamento e nei casi di eventi traumatici o stressanti, primo tra tutti, come vedremo, la separazione dei genitori.

3.3 FONTI D’ERRORE

Questi indicatori, rilevati generalmente nell’ambito dell’effettuazione delle consulenze tecniche e delle perizie, tuttavia non possono essere utilizzati indiscriminatamente, perché la presenza di uno o più di essi può essere determinata anche da altre cause, costituendo il rischio di una correlazione illusoria e sbagliata tra causa supposta/abuso sessuale e conseguenze/indicatori[166].

In relazione agli indicatori cognitivi l’errore più frequente è l’essere portati a pensare che, se un bambino ha conoscenze in materia di sesso inadeguate alla sua età, non può che averle acquisite attraverso contatti sessuali diretti. Frequentemente capita in realtà che il bambino abbia visto determinate scene nei film oppure abbia ascoltato adulti che ne parlavano[167]. Attualmente infatti i bambini sono esposti, attraverso i mezzi di comunicazione , a forti stimoli concernenti la sessualità e ciò ha incrementato le loro conoscenze del comportamento sessuale, risulta quindi difficile parlare di conoscenze inappropriate all’età .

Nel caso degli indicatori fisici[168], quando i segni ed i sintomi fisici sono presenti, la procedura migliore è di generare una vasta diagnosi differenziale (DDx), progredire attraverso un esame attento per escludere le diverse opzioni diagnostiche e per arrivare finalmente ad una diagnosi. Un certo numero di condizioni mediche possono imitare i risultati possibili in persone che sono state abusate sessualmente; questi sono considerati risultati aspecifici. E’ di fondamentale importanza e utilità un approccio organizzato al processo diagnostico. In particolare la diagnosi differenziale per i seguenti 4 risultati genitali, sanguinamento genitale, perdite vaginali, ferite anogenitali, irritazioni anogenitali, conosciuti per essere associato con l’abuso sessuale, è molto discussa.

Ad esempio, nelle bambine, una diagnosi di neovascolarizzazione è giudicata compatibile con ripetuti atti sessuali, ma anche con infiammazioni vaginali. L’integrità imenale si presta a conclusioni equivoche, in quanto apparenti lacerazioni possono in realtà corrispondere a particolarità morfologiche congenite[169]. L’aspetto morfologico dell’imene, che caratterizza le più comuni varianti anatomiche (anulare, semilunare, fimbriato), può dipendere infatti non solo da fattori costituzionali, ma anche dalla posizione anatomica che viene fatta assumere dalla bambina durante l’esame fisico, nonché dall’assetto ormonale della stessa[170].

Ai fini quindi di una corretta interpretazione delle lesioni mucose e tegumentarie rilevabili nelle aree genitali, perigenitali e anali è necessario operare le opportune diagnosi differenziali, con le più svariate patologie su base flogistico-reattiva ed infettiva sia acute che croniche. Sarà poi il quadro clinico nel suo complesso sintomatologico ed obiettivo, documentato con gli accertamenti specialistici e di laboratorio, a sciogliere ogni dubbio[171].

In relazione a ciò di frequente utilizzazione per una più corretta diagnosi è il colposcopio, particolare microscopio che consente di visionare a forte ingrandimento e con un’ottimale illuminazione  i genitali femminili, a questo può essere collegato un sistema di macchine fotografiche e telecamere in modo da ottenere una documentazione dei reperti rilevati, che potrà essere più accuratamente studiata e eviterà al bambino di sottoporsi ad ulteriori visite.

La sentenza n. 21406/2001 della Cassazione[172], che si conclude con una conferma della sentenza di condanna di secondo grado, si basa in maniera incisiva sulle le risultanze dell'esito della perizia medico legale, che "hanno evidenziato, oltre all'esistenza di neovascolarizzazione e di ragadi, non riconducibili ad episodi di natura sessuale, perché distanti nel tempo, anche gli esiti di una linea cicatriziale larga un centimetro che origina dalla commissura posteriore e si estende verso lo sfintere, dimostrativa di una pregressa lesione, non attribuibile a traumi diversi dall'abuso sessuale". Tale sentenza evidenzia dunque la tendenza a dare una particolare importanza, in ambito processuale, alla perizia medico legale. Per questo è necessario, come abbiamo più volte ripetuto, che la perizia venga effettuata in modo serio da professionisti specializzati.

Da una ricerca svolta in ambito medico legale[173] su un gruppo di sentenze pronunciate dal Tribunale di Milano tra il 1996 e 2000 per abuso sessuale sui minori, risultano prevalenti i casi nei quali il più rilevante riscontro esterno alle dichiarazioni delle vittime è costituito proprio dagli esiti delle consulenze tecniche; queste, pur non potendo sempre fornire una conferma certa degli abusi, risultano e sono considerate strumenti fondamentali per avvalorare oggettivamente le dichiarazioni delle parti lese, anche se non possono costituire il solo ed esclusivo elemento probatorio per fondare la decisione finale. La ricerca rileva che l’elemento probatorio maggiormente utilizzato, accanto alle dichiarazioni della parte lesa, per avvalorare il giudizio finale è rappresentato dai risultati pervenuti dalla Consulenza Tecnica ginecologica effettuata sulle vittime (vedi tabella 2.2.4[174]).

Tabella 3.2.4 Casi in cui la consulenza tecnica ha svolto un’importante funzione

probatoria nel processo.

Si conclude che in tutti i casi considerati i consulenti tecnici hanno fornito un ventaglio di ipotesi deducibili dagli elementi riscontrati ed il Giudice ha assunto la funzione di valutare queste ipotesi, nel senso che conferisce ad esse maggiore o minore consistenza probatoria attraverso l’integrazione con gli altri elementi di prova acquisiti al processo. Purtroppo le probabilità che l’esame medico ginecologico consegua le finalità della giustizia, e cioè documenti inequivocabilmente il reato oppure esplicitamente lo escluda, sono tuttavia inferiori alle comuni aspettative, e dipendono soprattutto dal tempo trascorso dall’evento criminoso. E’ esperienza ormai consolidata che i segni obiettivi di abuso sessuale possono essere rilevati con tanta maggiore probabilità quanto minore è il tempo trascorso dall’evento criminoso. Gli effetti del trauma apportato sui genitali si risolvono, infatti, rapidamente nella massima parte dei casi così da essere difficilmente riconoscibili dopo settimane o mesi[175].

Anche la scienza medica, inoltre, in qualità di scienza è soggetta a una perenne mutabilità, i medici devono affidarsi alla conoscenza teorica, accettata dalla comunità scientifica in un dato momento storico, ma essa non può essere vera in modo assoluto e quindi dobbiamo concludere che non esiste una diagnosi vera al di là di ogni possibile dubbio[176].

Per quanto riguarda l’equivocità degli indicatori emotivi e comportamentali, Dillon (1987[177]) ha condotto una ricerca intensa a mettere in guardia contro certi parametri di giudizio empirici e criteri valutativi generati dal sapere comune. Questo autore ha esaminato alcune delle generalizzazioni maggiormente diffuse[178] in tema di accuse a sfondo sessuale, ad esempio, la presenza di incubi, eccesso di masturbazione e depressione, affermando che essi non costituiscono di per sé segni di abuso sessuale[179].

Anche Schaefer e Geier (1988[180]) individuano due tipi di comportamento da parte del bambino che possono indurre l'adulto ad avanzare un’accusa di abuso sessuale: a) ogni attività di tipo sessuale da parte del bambino, come masturbazione o introduzione di oggetti nella vagina o nell’ano.

Di solito questa situazione stimola l’indagine della madre che può essere erroneamente interpretata come abuso sessuale. b) manifestazione da parte del bambino di comportamenti di tipo regressivo (bagnare il letto, ansia, atteggiamenti oppositivi o di ritiro)[181].

Questo tipo di comportamenti è spesso presente in bambini in età prescolare come reazioni a situazioni di disagio familiari, di stress, di divorzio o rottura familiare.

3.3.1 Denunce di abuso sessuale sui bambini nei processi di separazione o divorzio

Complesse sono le dinamiche che si innescano nell’ambito di conflitti familiari, di una separazione o divorzio. Il Comitato sugli aspetti psicologici della salute del bambino e della famiglia dell’Accademia Americana dei Pediatri[182] ha evidenziato il pericolo di scambiare per segnali di abuso comportamenti che invece  sono collegati con la fase di dissoluzione del legame matrimoniale[183].                 

In particolare i bambini sotto i tre anni possono riflettere le preoccupazioni, le ansie e le angosce degli adulti; possono rispondere con irritabilità, crisi di pianto, paura, ansia da separazione, insonnia, comportamenti aggressivi o regressione a stadi precedenti di sviluppo.

Anche in campo medico un analogo avvertimento viene da Finkel e Paradise (1992[184]), che sottolineano che molti disturbi dei bambini sottoposti ad abusi sessuali possono essere varianti dello sviluppo normale o di stress psicologici aspecifici.

Abbiamo inoltre già visto come anche il Disturbo Post-Traumatico da Stress[185] possa presentarsi frequentemente in situazione di disagio familiare, in particolare nei casi di separazione o divorzio e non possa quindi rappresentare un indicatore sicuro di abuso sessuale.

Inoltre Lebovici (1990[186]) segnala un aumento dell’attività autoerotica  nei bambini quando l’ambiente familiare diventa teso ed esplode la conflittualità tra i coniugi, quando il bambino viene messo di fronte alla prospettiva di perdere sicurezza e stabilità. La masturbazione diventa una funzione di compensazione e di recupero degli spazi di potere e di dominio nel rapporto con i genitori.

Nelle cause di separazione si assiste spesso a denunce di abuso sessuale da parte di uno o dell’altro genitore, che più o meno consapevolmente possono fraintendere i fatti e distorcere la realtà.

I bambini risentono in maniera molto forte delle continue tensioni causate dal processo di separazione o divorzio, presentando disturbi comportamentali che non dovrebbero quindi, di per sé, condurre alla presunta diagnosi di abuso. Oltre ai fraintendimenti dei genitori, bisogna anche dire che gli stessi specialisti scambiano sovente per sintomi di abuso, i sintomi da separazione anche perchè, come insegnano i più accreditati manuali di psichiatria, spesso tali sintomi coincidono. Pertanto, essendo le accuse di abuso di bambini piccoli molto spesso collegate alla separazione, tali indicatori da stress non devono necessariamente considerarsi dati diagnostici, essendo preferibile considerare anche il rischio che le denunce di abuso sessuale, presentate in concomitanza con una causa di separazione giudiziale, abbiano carattere strumentale[187].

Blush e Ross (1987[188]) descrivono alcuni casi di valutazione di abuso in cui le accuse, rivolte nel corso o in seguito di separazioni e divorzi, si sono rilevate false. Gli autori hanno definito questo fenomeno Sindrome da accuse sessuali in divorzio (SAID Syndrome), allo scopo di indicare quel fenomeno particolare delle accuse di abuso sessuale che un genitore fa all’altro all’interno o alla fine di una causa di divorzio, spesso per ottenere l’affidamento dei figli[189]. E’ soprattutto in questi casi, come abbiamo visto, che i bambini possono essere coinvolti più o meno consapevolmente in quel complesso di azioni chiamate Sindrome di Alienazione Genitoriale[190].

La tabella seguente[191] (2.2.4.1) illustra alcuni sintomi principali legati a situazioni d’abuso e di stress per la separazione dei genitori e mostra come essi siano sovrapponibili.

Tabella 3.2.4.1 Comparazione dei sintomi da abuso e dei sintomi da separazione dei genitori

L’errore sta nel voler utilizzare un insieme di caratteristiche comuni nella popolazione per identificare un evento, quale l’abuso sessuale, che è decisamente più raro: essendo la risposta allo stress aspecifica, è molto difficile discriminare presunte anomalie comportamentali ed affettive del bambino come correlate al conflitto genitoriale o all’abuso[192].

La sentenza n. 9811/2007 della Cassazione prosegue il cammino della "scientificizzazione" della giurisprudenza nel riconoscere che il libero convincimento e le c.d. massime d’esperienza trovano un limite nei risultati scientifici. Essa prende in considerazione il caso di una bambina, in grave conflittualità con la madre ritenuta, per la relazione sentimentale che quest’ultima aveva con l’imputato, la causa della crisi familiare e della separazione dei genitori. Nella bambina si crea un malessere dovuto alla colpevolizzazione della figura materna e al risentimento nei confronti dell’imputato. Tale malessere, in forma di stress, viene associato nelle sentenze di merito al presunto abuso sessuale subito, ed è qui che la Corte di Cassazione interviene affermando che “la risposta allo stress è aspecifica per cui le stesse reazioni emotive e comportamentali possono derivare sia dall’abuso sessuale sia dal conflitto genitoriale, sia da entrambi i fattori”[193].

In questi casi il fraintendimento oltre a condannare o comunque infamare un innocente distrugge, in maniera spesse volte irreversibile la relazione tra il bambino e il genitore accusato.

3.3.2 La sessualità infantile come indicatore di abuso sessuale: limiti

Una trattazione particolare meritano, nel nostro caso, gli indicatori cognitivi e comportamentali che attengono la sfera sessuale: è opinione diffusa che l’anomalo nella sessualità, ossia il fatto che il bambino abbia dei comportamenti sessuali anomali, o che abbia conoscenze precoci sulla sessualità, sia un valido indicatore di abuso.

Per identificare ciò che è anomalo, è necessario però avere una approfondita conoscenza di ciò che è normale, conoscenza che nel corso dei secoli ha subito diverse tendenze.

Nei secoli scorsi prevaleva l’immagine del bambino innocente, alieno dalla malizia e dalla sessualità, sincero e incapace di mentire, una visione angelicata quindi che va incontro alla costruzione di una pericolosa mitologia unilaterale[194].

In seguito viene meno, grazie anche alle ricerche sulla sessualità dei bambini, l’antisessualità attribuita a quest’ultimi e il dogma che i bambini non possono parlare di qualcosa che non abbiano in qualche modo sperimentato e che le espressioni di sessualità in età non appropriata significano che il bambino è stato sessualmente abusato[195].

E’ a partire dal XX secolo con l’opera di Sigmund Freud[196] che la sessualità dei bambini é stata scientificamente evidenziata e considerata un aspetto importante nell'ambito dello sviluppo psichico.

Nel suo saggio sulla sessualità infantile, Freud parla della sessualità come di una pulsione, un istinto innato il cui sviluppo inizia dalla nascita.

La sessualità non viene appresa dall’individuo, ma si manifesta in modo spontaneo, "il neonato porta la sessualità in sé venendo al mondo" (Freud, 1907[197]). Freud spiega come alcuni comportamenti sessuali siano normali nei bambini e sottolinea soprattutto come tali comportamenti non avvengano solo per motivi consolatori o per curiosità, ma perché essi sono la manifestazione dell’innata identità sessuale e personale attraverso un graduale processo d’identificazione[198].

Freud ritiene che la sessualità della prima infanzia sia sempre stata ignorata in quanto le persone non ne hanno un ricordo diretto, a causa dell'amnesia infantile in merito agli avvenimenti accaduti prima dei 6 anni.

Mentre quindi in precedenza era opinione diffusa che la sessualità si manifestasse solo con l'adolescenza, Freud e dopo di lui molti altri studiosi mettono in evidenza che lo sviluppo psicosessuale dei bambino inizia con la nascita. Egli infatti afferma « E’ opinione comune che l’impulso sessuale sia assente durante l’infanzia e che si risvegli nel periodo che si definisce pubertà. Questo non è un errore qualsiasi, ma un errore carico di gravi conseguenze, perché è la causa dell’attuale ignoranza sulle relazioni fondamentali della vita sessuale[199]».

Freud ipotizza che lo sviluppo psicosessuale del bambino si svolga, dall'inizio della vita, attraverso diverse fasi: la fase orale nei primissimi mesi di vita del bambino fino al secondo anno di età. Questa fase è caratterizzata, da una parte, dall'attività della suzione, dall'altra, dall'introiezione.  Nella suzione lo scopo dell'assunzione di cibo è escluso. Le labbra del bambino si comportano in questo caso come una zona esogena, l'attività sessuale si appoggia in primo luogo a una delle funzioni vitali e solo dopo se ne rende indipendente; la fase anale/uretrale nel secondo e nel terzo anno, in questa fase il bambino raggiunge il controllo del funzionamento dello sfintere anale che si esprime nell'evacuazione e nella ritenzione delle feci; la fase fallica nei tre/cinque anni; infine la fase di latenza nei cinque/sei fino ai dieci/undici per consolidarsi successivamente nella fase genitale con l'avvento della pubertà.

Ogni  manifestazione sessuale infantile ha tre caratteristiche:

1) sorge appoggiandosi a una delle funzioni vitali;

2)non conosce ancora un oggetto sessuale,è autoerotica;

3)la sua meta sessuale è dominata da una zona erogena.

Le fasi della sessualità indicate da Freud, orale, anale e fallica, non sono solo dei brevi passaggi nell’ambito dello sviluppo mentale, ma producono riscontri a livello comportamentale in quanto corrispondono a determinate zone corporee erogene. La zona erogena è una zona della pelle o della mucosa nella quale le stimolazioni di un certo tipo provocano una sensazione di piacere di qualità determinata (Freud, 1905).

Le attività sessuali della zona erogena che appartiene ai genitali veri e propri sono l’inizio della vita sessuale normale.

Nel corso dell’infanzia ogni fase può sfumare nell’altra, rafforzarla o distanziarla, può fissarla su posizioni precedenti o anticiparla verso altre più avanzate. Ne risulta un percorso nel quale possono coesistere, pur con modalità parziali, precocità e/o regressioni non sempre prevedibili rispetto alla qualità delle esperienze favorite o subite dal bambino.

Il superamento di ciascuna di queste fasi non significa che detta fase non lasci dei residui anche quando si passa a quella successiva, per cui si riscontrano delle fissazioni benigne a ciascuna di queste fasi, pur nell’ambito di uno sviluppo sessuale non patologico.

Dati che risalgono a ricerche condotte in Italia nel 1991 sulla sessualità infantile (Colecchia, 1991[200]) dimostrano risultati inequivocabili e in linea con quelli raggiunti da analoghe ricerche a livello internazionale ( Johnson  e Friend, 1995[201]). In particolare si sono osservati i seguenti comportamenti spontaneamente messi in atto da un campione di bambini di età compresa tra i 18 mesi e i 5 anni: acquisizione dello schema corporeo attraverso lo specchio e l'ispezione degli altri bambini; scoperta della zona anale attraverso l'uso ludico degli oggetti impiegati nelle pratiche igieniche dei bambini (crema, borotalco, cotton-fioc ecc).

L'uso di questi oggetti ha portato alla scoperta e allo sviluppo del gioco della "puntura"[202] caratterizzato da un crescente interesse sessuale; scoperta della zona genitale con acquisizione dell'identità sessuale; tipizzazione sessuale delle modalità di esibizione della zona anale e genitale.

Anche la giurisprudenza[203], come si può vedere dalla recentissima sentenza della Corte di cassazione, terza sez. pen., n. 34416/06 mostra una precisa inversione di tendenza da tempo auspicata.

Tale sentenza precisa che il gesto ''isolato'' di intimità sulla figlia minorenne non può essere classificato come ''atto sessuale''. La Cassazione ha così assolto dall' accusa di violenza sessuale un padre che in primo grado era stato condannato per il reato previsto dall'art. 609 bis del codice penale nei confronti della figlia di 5 anni ''per avere compiuto - si legge nella sentenza - con lei atti sessuali consistititi nel toccarle e pizzicarle gli organi genitali nonché nel farsi toccare e strizzare il pene''. L'uomo, era stato assolto dalla Corte d'appello di Brescia ''perché il fatto non sussiste''. La Cassazione ha riconfermato l'assoluzione di quel padre perché anche se ''è credibile che qualche gesto invasivo dell'intimità della piccola possa essere stato compiuto dal padre, tuttavia il carattere isolato e la particolare tipologia non ne consentono la certa caratterizzazione sessuale" e riguardo ai comportamenti auto-erotici afferma che "gli episodi di masturbazione non presentano alcun serio collegamento con il reato contestato, in quanto manifestazione di un fenomeno tutto sommato fisiologico nell'infanzia''.

Anche in considerazione di ciò, tornando all’utilizzazione del "comportamento sessualizzato" e dei "giochi sessualizzati" come indicatori per diagnosticare l’abuso, possiamo affermare che essi non hanno sicuramente di per sé un alto valore discriminativo, ma anzi sono legati ad un’approfondita conoscenza della condotta sessuale infantile.

Friedrich e colleghi (1991[204]) nel loro studio hanno sviluppato una scala  per misurare la presenza e il livello di comportamento sessualizzato nei bambini ( Child Sexual Behavior Inventory - CSBI): i dati ottenuti dimostrano che alcuni tipi di comportamento sessuale, come toccarsi i genitali o lo spogliarsi di fronte ad altre persone, sono comuni anche tra bambini non abusati[205].

Nello stesso studio al fine di osservare l’influenza del contesto di vita del bambino sulla presenza di comportamenti sessualizzati, ognuno degli item è stato messo in relazione con le seguenti variabili: reddito familiare, numero di fratelli, livello di istruzione della madre, stato civile della madre, eventi di vita, osservazione di rapporti sessuali (alla televisione, nei film, nella vita reale, ecc.), ore alla settimana trascorse a scuola, qualità della relazione con i compagni, livello di nudità in famiglia. Quest’ultima variabile e, in misura minore, l’aver guardato rapporti sessuali sono risultati correlati a una maggiore presenza di comportamenti sessualizzati[206].

La stessa considerazione, come abbiamo visto, deve essere fatta in relazione all’indicatore cognitivo delle "conoscenze sessuali inadeguate all’età".

Queste manifestazioni di gioco, sia nel comportamento sociale, interessi e curiosità sessuali, i cosiddetti giochi sessualizzati, sia i comportamenti o le verbalizzazioni dei bambini inerenti la sessualità non devono quindi essere considerati a priori indicatori di abuso sessuale, perché si tratta in primo luogo di elementi inerenti lo sviluppo psicosessuale.

Ogni bambino inoltre manifesta la propria sessualità a seconda delle caratteristiche della personalità, del livello cognitivo e dei condizionamenti socioculturali. Le manifestazioni inerenti la sessualità variano pertanto da bambino a bambino.

3.3.3 L’insufficienza degli indicatori

 Il punto debole di tutti gli indicatori sta quindi nel fatto che, nonostante questi sintomi siano più frequenti nei bambini abusati rispetto a quelli non abusati, la presenza di essi non è sufficiente a dimostrare che l’abuso sia realmente avvenuto.

E’ di fondamentale importanza in questi casi che le perizie e le consulenze tecniche, attraverso le quali vengono rilevati gli indicatori, siano svolte da esperti che posseggano una formazione specifica e che rispettino il loro ruolo: essi, senza anticipare il giudizio e senza preconcetti, devono strettamente attenersi ai fatti del caso da analizzare. L’obiettività personale è un elemento imprescindibile, in caso contrario, partendo dall’idea precostituita che l’abuso sia avvenuto, qualsiasi parola e comportamento della vittima e delle altre persone coinvolte vengono interpretati come una conferma dell’ipotesi di abuso. Si va così incontro a quel fenomeno, già richiamato, dei falsi abusi.

Per evitare tale rischio, il modo di procedere deve essere teso alla falsificazione di ipotesi alternative: i comportamenti segnalati e osservati vanno integrati con ogni altro tipo di informazione disponibile, vagliando le loro caratteristiche e frequenza, senza perdere mai di vista le numerose ipotesi alternative. La presenza di quest’ultime non deve essere, quindi, considerata come un limite al valore diagnostico degli indicatori di abuso, ma al contrario solo considerando le ipotesi alternative l’indicatore acquisirà maggiore rilevanza in un senso o nell’altro[207].

Si riconferma la validità anche in questi casi della teoria della falsificazione, elaborata da Popper nell’ambito della ricerca di ipotesi scientifiche valide e affidabili da utilizzare nel processo. Non esiste alcuna certezza nella scienza, le ipotesi vanno falsificate per raggiungere quella “corroborazione” provvisoria (legata al momento storico) di cui parla Popper. Questo è il vero metodo scientifico, già esaminato all’interno della sentenza Daubert, strumento fondamentale per capire se la colpevolezza dell’imputato sia stata provata ogni oltre ragionevole dubbio.

Come già ricordato Federico Stella, con l’opera "Giustizia e Modernità" indica il caposaldo della cultura delle prove nella regola dell’"oltre ragionevole dubbio", secondo cui l’accusa ha l’onere di provare la colpevolezza dell’imputato al di là di ogni ragionevole dubbio e nella massima per la quale è meglio lasciar libero un colpevole che condannare un’innocente. Tale regola si applica a tutti gli elementi del reato, in primo luogo, al requisito della causalità, secondo il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche, fino all’individuazione dell’autore del reato.

E’ necessario provare ogni fatto essenziale oltre ogni ragionevole dubbio: se non si riesce, se c’è un dubbio fondato sulla ragione, bisogna prosciogliere.

Stella richiama le gravi conseguenze del condannare un’innocente: quella di privare un soggetto, che non ha commesso alcun reato, della libertà individuale, violando il principio per cui “nulla poena sine culpa”, la perdita di fiducia della comunità nell’applicazione della legge e la perdita della certezza che tutti i diritti fondamentali siano garantiti, nonché, nel caso di errata identificazione del responsabile di un fatto di reato realmente commesso, la contestuale impunità del vero colpevole, che si sentirà libero di commettere altri reati.

L’accusa rivolta ad un presunto innocente provoca durante il processo penale la messa in gioco non solo di quei diritti, costituzionalmente garantiti ma anche dei valori di immensa portata (valori trascendenti), quali la dignità e rispetto dell’essere umano, che si concretizzano nella sua libertà, nella reputazione e buon nome.

Pensiamo nel nostro caso a quali siano le conseguenze devastanti per un’innocente nel vedersi colpito dall’accusa di pedofilia: persone che non hanno nulla a che fare con la pedofilia vengono travolte da indagini giudiziarie che destabilizzano radicalmente la loro vita, con grave danno affettivo, morale e pecuniario,sottoposte ad un giudizio che pregiudica per anni la loro vita, quando il tutto non si risolve in una tragica condanna al carcere al risarcimento dei danni.

Si affermano qui questi principi per sottolineare, nel nostro caso, la cautela con cui devono essere interpretati gli indicatori di abuso sessuale, e la disponibilità con cui troppo facilmente  psicologi, psicoterapeuti e medici, in qualità di periti, trasformano ogni traccia di disagio in abuso.

IV CAPITOLO

L’ATTENDIBILITA’ DELLA TESTIMONIANZA

4.1 LA TESTIMONIANZA DEL MINORE

Nel nostro sistema processuale la testimonianza occupa un ruolo centrale, soprattutto nei casi di un sospetto abuso sessuale poiché il minore, oltre che vittima, è nella maggior parte dei casi l’unico testimone oculare disponibile[208]. Essa possiede una parte di verità oggettiva ed un'altra parte di costruzione soggettiva che va verificata di caso in caso, in relazione al tipo di persona che testimonia e al suo coinvolgimento[209]. Per questo motivo, soprattutto in questi casi, pur avendo un importante valenza probatoria, la testimonianza deve essere considerata come fonte per la ricostruzione storica dei fatti, non invece come elemento sul quale basare le indagini o l’esito del processo. Occorre cioè, attraverso verifiche incrociate, che la testimonianza possa essere confermata da altre risultanze o che sia essa stessa a confermare altre prove e non costituire di per sé l’elemento fondante del giudizio[210].

La testimonianza del minore infatti è un evento molto particolare e complesso, poiché è necessario considerare alcune  variabili che la influenzano, come l’età e la suggestionabilità dei bambini e di conseguenza l’attendibilità delle loro dichiarazioni[211].

Numerosi sono gli studi compiuti nell’ambito della psicologia della testimonianza per verificare se e in quale modo l’età influisca sulla capacità a testimoniare. E’ stato dimostrato che le prestazioni della memoria migliorano con il passare degli anni, fino al raggiungimento dell’età adulta. I bambini quindi ricordano meno degli adulti , ma commettono meno errori di tipo intrusivo. Se sono interrogati in modo corretto, difficilmente commettono errori di ricostruzione, tendono piuttosto ad omettere dettagli. La suggestionabilità è, come vedremo, uno degli aspetti più problematici della deposizione dei bambini. Infatti pur comprendendo la gravità dei reati di abuso sessuale sui minori e la necessità di individuare i colpevoli, è altrettanto grave "suggerire" al bambino, sulla base di alcuni sospetti, la realtà dell’abuso, in alcuni casi mai subito, per ottenere una sua testimonianza e procedere nei confronti dell’adulto indebitamente accusato.

Infine Raskin e Esplin[212] affermano che il problema che pone la testimonianza dei bambini piccoli non dipende dalla capacità di raccontare, quanto dall’individuazione dei fraintendimenti che possono essere alla base delle loro affermazioni.

4.1.1 Il minore testimone: evoluzione storica

Nel corso dei secoli la posizione del minore nel processo penale, in particolare in qualità di testimone ha subito profondi mutamenti, volti ad una maggiore ed effettiva tutela del diritto allo sviluppo armonico della sua personalità.

Il diritto romano classico, caratterizzato dal sistema accusatorio, pur riconoscendo la fondamentale importanza della testimonianza quale mezzo per il raggiungimento del fine ultimo del processo, ossia la ricerca della verità, prevedeva una sorta di presunzione giuridica di incapacità a testimoniare degli impuberi. Ciò si basava sul dato dell’esperienza volgare per cui la minore età sembrava non adatta a raccogliere e trasmettere precise percezioni e sicure rievocazioni[213].

L’incapacità del fanciullo a rendere testimonianza si ritrova anche nelle prime legislazioni barbariche , dove sembra legata alla inettitudine di questo soggetto a prestare giuramento, piuttosto che a una sua presunta incapacità a percepire e riferire con esattezza gli eventi.

Il processo penale barbarico adotta un diverso sistema processuale, il sistema inquisitorio, caratterizzato da un estremo formalismo e al convincimento vincolato del giudice alle prove legali. In esso le prove consistevano in solenni affermazioni, che non erano in grado di prestare coloro che non avevano raggiunto una determinata età